最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一三五三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（送達代收人：羅明通律師）乙○○右 一 人選任辯護人 趙碧松律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 范宗熙律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 王東山律師
高進發律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第三二四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四０、七六八七、七七一三、七七六一、九五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○係桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝，為依據法令從事公務之人員。明知上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○所合夥開設之「正生中醫診所」，平日係由未取得合法醫師資格之密醫涂楊鉗、杜益順為病患診察，擅自執行醫療業務。而甲○○為免「正生中醫診所」遭查緝取締，乃與乙○○、丁○○基於共同行賄之概括犯意，自民國八十四年一月起至同年七月止，連續每月由乙○○以信封袋裝置新台幣（下同）一萬元賄款，至桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓丙○○住處，其中一次於同年四、五月間某日，由乙○○與丁○○共同前往丙○○住處交予丙○○。另於同年春節及端午節，由甲○○交付禮盒，價額各七千五百元及一萬一千二百元（如原判決附表二所示）予丙○○。丙○○明知乙○○等所交付上開賄款及禮盒，意在使其免予取締該診所之違法僱用密醫犯行，竟基於概括犯意，就該違背職務之行為，連續收受賄款及禮盒，其中一次賄款由不知情之其妻薛幸收受。因此違背職務，而對於該「正生中醫診所」所為僱用密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締。嗣於同年八月十六日被查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丁○○交付賂賄，及丙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丁○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；及丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。並認公訴意旨另指訴甲○○係朱仁傑所開設桃園縣桃園巿「桃園大和中醫診所」廣告業務代理商，該診所亦僱用未具中醫師資格之許溪從事醫療業務，為免遭查緝取締，朱仁傑乃委託甲○○逢年過節致送茶葉或酒禮盒交予丙○○，八十三年間至八十四年七月，丙○○並按月收受許溪所送一萬元，對於違背職務之行為收受賄賂，致「桃園大和中醫診所」所僱用密醫，未遭取締查緝。因認甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌，丙○○涉犯同條例第四條第一項第五款之違背職務行為收受賄賂罪嫌部分，並不能證明。而因公訴人認該部分與甲○○、丙○○前開有罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，其於八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第十條第一項規定之法定本刑為：「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」同條第三項復規定：「犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」該罪於前開日期經修正公布，改列為現行貪污治罪條例第十一條第一項，其法定本刑僅提高罰金刑，而有期徒刑部分並未修正，為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」但同條第三項一併修正為：「犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」（該條例其後於九十二年二月六日修正公布時，將本項調整為第四項，內容修正為「犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」）本件依原判決所載，甲○○、乙○○、丁○○為上開行賄犯行後貪污治罪條例有前述修正變更之情形，而因其等於偵查中自白犯罪，則以適用新法前揭應「減輕或免除其刑」之規定較為有利。是就上述新舊法有關罪刑之規定，綜合比較之結果，舊法尚非有利於各該被告，應以適用前開最後修正後之貪污治罪條例第十一條第一項、第四項後段論處罪刑較有利於各該被告。乃原審誤以適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第一項、第三項後段論處有利於各該被告，顯有適用法則不當之違法。㈡所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。原判決以丙○○固收受「桃園大和中醫診所」之十七萬元，及甲○○為該「桃園大和中醫診所」代送之一萬元禮盒，惟並無證據顯示丙○○知悉「桃園大和中醫診所」有僱用密醫或其他違規情事，而推論甲○○並無該部分被訴行賄犯行，及丙○○並無該項被訴違背職務收受賄賂犯行（見原判決理由八）。然依原判決所載，丙○○係桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝。朱仁傑所經營「桃園大和中醫診所」，有僱用未具醫師資格之密醫許溪從事診療業務情事，「桃園大和中醫診所」之系爭現金十七萬元，係由許溪等人以每月一萬元之方式，交付丙○○。並由甲○○代「桃園大和中醫診所」交付價額一萬元之禮盒予丙○○（見原判決第四頁第七、八行、第三七頁第二行至第三九頁第一行）。則丙○○既對轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫負有查緝之職責，而「桃園大和中醫診所」在其轄區內，丙○○憑何得收受該診所之前開款項及禮盒﹖該診所既有僱用密醫許溪從事診療業務情事，丙○○是否因收受前開款項及禮盒，而故意消極不予查緝取締其違規行為﹖如何謂丙○○收取系爭款項及禮盒，與其職務行為或違背職務行為並無對價關係﹖不無疑義。其與論斷甲○○、丙○○有否此部分被訴犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未就之詳予調查究明，即為前揭推論，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢檢察官公訴意旨認甲○○、乙○○、丁○○為使丙○○不予取締「正生中醫診所」僱用密醫之行為，乃推由甲○○經常宴請丙○○，及交付現金與禮盒予丙○○，丙○○因而未予取締「正生中醫診所」僱用密醫之行為。原判決認定甲○○交付前開賄款及禮盒予丙○○，而就丙○○被訴接受甲○○之邀宴而取得不正利益部分，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
Ｖ