最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一三三一號
上 訴 人 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 馮志剛 律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 金學坪律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二一二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○、乙○○為台北市政府警察局士林分局天母派出所（下稱天母派出所）警員，均為依據法令從事公務之人員，平日二人即負責天母派出所交辦之「專案勤務」業務，交往甚密；上訴人丙○○為天母派出所轄區「福客多便利商店」負責人，乙○○於民國九十年三、四月間，為負責該管區之警員，之前則為甲○○所擔任，甲○○、乙○○、丙○○三人私交甚篤。九十年三月三十日下午三時許，天母派出所主管陳少旭指派甲○○持台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之搜索票外出搜索，乙○○當日因參加刑事講習而未同往，甲○○於向陳少旭反映人手不足時，陳少旭除表示可找丙○○偕同前往幫忙外，並臨時另指派王勝輝、林副任共同前往執行。同日晚上七時三十分許甲○○、王勝輝、林副任、丙○○四人持搜索票，至台北市○○區○○路四段一六七巷十弄十二號二樓執行搜索，發現被搜索人陳盈安尚未返家，甲○○等人乃請其兄陳瀅仁打開房門，由甲○○、林副任、丙○○、陳瀅仁一同進入陳盈安房內，王勝輝則在客廳警戒，嗣由林副任在該房內搜到安非他命一小包及施用毒品器具一只等物，林副任即將上開物品帶至客廳桌上放置，並與王勝輝二人在客廳監視，以待陳盈安隨時返家。甲○○、丙○○二人見搜獲毒品且被搜索人不在，林副任並已退至客廳，竟共萌索賄之不法意圖，基於對於違背甲○○職務之行為要求賄賂之犯意聯絡，丙○○趁與陳瀅仁一同到廁所檢查垃圾桶時表示：此可大事化小，可問帶班的等語，而在房內之甲○○則說：「我們搜到毒品要如何處理，若你弟弟不回來，我們就要移送你。」等語，待甲○○、丙○○、陳瀅仁三人另進入陳瀅仁房間時，甲○○又說：「這事要如何處理」，說完即走出陳瀅仁房外，並故意告知在客廳等候之林副任、王勝輝：「陳瀅仁欲以新台幣（下同）十萬元行賄，但被我拒絕了」，以此試探林副任、王勝輝之反應，其二人表示「這樣對」，甲○○至此確認林副任、王勝輝並無共同索賄之意圖。此時在陳瀅仁房內之丙○○又向陳瀅仁表示：「這種查到安非他命不辦的代價一般行情一件是三十萬元」等語，陳瀅仁表示沒有如此多現金，此時甲○○又走入房內說「這件事情要趕快處理，不然要移送你」等語，陳瀅仁立即以行動電話向友邦國際信用卡股份有限公司之信用卡中心查問預借現金密碼，但該中心表示無法以電話查詢予以拒絕，陳瀅仁向甲○○表示無法如數籌措時，甲○○、丙○○即先後走出房外，丙○○隨後又進入房內斥責陳瀅仁太沒行情，稱：林副任、王勝輝二人聽不下去，下樓去了等語，甲○○隨即叫陳瀅仁至客廳，甲○○明知該次搜索確有搜到安非他命及吸食器等物品，且搜索對象為陳盈安，上開違禁物品係在陳盈安房內所搜獲，依一般處理流程，其須製作填載「扣押物品名稱為安非他命、安非他命吸食器，在場人為陳瀅仁」之搜索扣押筆錄，並將扣押物品予以封緘。然其為向陳瀅仁索賄，竟先後製作二份內容不同之搜索扣押筆錄，其先製作一份記載扣押物品名稱、數量、單位為「安非他命（空白）公克、安非他命吸食器一個」、處置方法為「扣押」，並填載搜索時間、地點、處所之搜索扣押證明筆錄（下稱甲搜索扣押證明筆錄），又另製作一份扣押物品欄之名稱、數量、單位均空白，只填載搜索時間、地點、處所之搜索扣押證明筆錄（下稱乙搜索扣押證明筆錄），甲○○除命陳瀅仁在甲搜索扣押證明筆錄之「在場人」欄簽名捺指印外，並命其在扣押物品之「所有人（持有人或保管人）」欄簽名捺指印，另命其在乙搜索扣押證明筆錄之「在場人」欄簽名捺指印，將陳瀅仁當做上開違禁物持有人之不實事項，登載於其職務上所掌之甲搜索扣押證明筆錄之公文書上，足以生損害於執法之公正性，其意欲以此要求陳瀅仁給予賄款，若索賄得逞，則可撕毀甲搜索扣押證明筆錄，並將乙搜索扣押證明筆錄記載未搜扣任何物品以交差搪塞，若索賄未得逞，仍可以製作完成之甲搜索扣押證明筆錄移送陳瀅仁。甲○○待陳瀅仁簽名後，即收起二份搜索扣押證明筆錄，並未要林副任、王勝輝簽名，而在甲○○製作搜索扣押證明筆錄時，林副任、王勝輝又上樓回到客廳，甲○○問以：「這件事要如何處理」，即留下其行動電話號碼（0000000000號），雙方約在同年四月三日見面，以此期約賄賂。甲○○四人離去後在返回天母派出所途中，甲○○接獲天母派出所警員董柏煌電話查詢，稱台北市政府警察局內湖分局勤務中心要查報其越區搜索有無績效時，即逕自表示：「先回報沒有績效、沒有結果」等語，甲○○回所後，亦未依查獲毒品之一般處理流程，將扣案毒品封緘移交台北市政府警察局士林分局刑事組處理，反而自行藏匿，欲以所查扣之毒品、吸食器、上開二份搜索扣押證明筆錄作為向陳瀅仁索賄之籌碼。㈡、陳瀅仁經上開搜索被索賄後，即告知其叔叔陳鐵雄被警員索賄之經過，並依陳鐵雄之建議於同年四月三日晚上九時許，至台北市政府警察局內湖分局內湖派出所（下稱內湖派出所）報案，然未獲處理。迄至九十年四月三日，甲○○見陳瀅仁均未與之聯絡，乃告知同辦專案之乙○○上情，乙○○得知後認有利可圖，即基於與甲○○共同對於違背職務行為，期約賄賂之犯意，謀議翌日約陳瀅仁出來。甲○○即於同年四月四日下午三時許，打電話約陳瀅仁在台北市○○○路與酒泉街口見面，陳瀅仁接獲電話又於當日下午三時三十分許，再度前往內湖派出所報案，仍未獲處理。乃分別打電話予陳鐵雄、陳盈安、友人潘培楨求救，並請潘培楨至上開約定處幫忙監看，以防不測。於同日下午四時十五分許，乙○○駕駛ＷＤ∣四六五０號自小客車附載甲○○前往上開地點與陳瀅仁碰面，陳瀅仁經甲○○示意後坐進乙○○車內，甲○○先表示本案不能再拖，是有時效性的，當日一定要移送陳瀅仁，乙○○即稱三十萬元不要再討價還價，若取得賄款即將違禁物返還，並將載有查扣贓證物之扣押筆錄撕毀以擺平此案，而當作未發生過此事，甲○○又再度催促，陳瀅仁即稱同意籌措二十萬元而期約賄賂，惟其心有不甘假藉要打電話向其叔叔、工地小包等人籌措賄款，而分別打電話予陳鐵雄、陳盈安等人，陳盈安即於當日下午五時許打一一０電話報警，並與台北市政府警察局督察室（下稱督察室）三組人員電話確認，督察室之督察員高誌良、張榮興經由陳盈安所留之陳瀅仁行動電話號碼與陳瀅仁聯絡上，於同日下午五時三十分許，督查室三組人員趕至現場查獲，並於甲○○背包內查獲先前搜索查扣之安非他命一小包、甲、乙二份搜索扣押證明筆錄，另在甲○○辦公室內查獲上開施用毒品器具一只，並循線查獲丙○○等情。因而維持第一審論處上訴人三人共同對於違背職務之行為期約賄賂（丙○○累犯）罪刑之判決，駁回上訴人三人在第二審之上訴，並以丙○○被訴如原判決理由欄四所載部分，不能證明丙○○犯罪，而丙○○此部分若成罪，則與有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，係屬三種不同之犯罪型態。而對於違背職務之行為期約賄賂，乃指公務員對於違背職務之行為與行賄人就約定收受賄賂或其他不正利益為合致意思表示，而尚未收受者而言。原判決事實欄記載：……甲○○、丙○○二人見搜獲毒品且被搜索人不在，林副任並已退至客廳，竟共萌索賄之不法意圖，基於對於違背甲○○職務之行為要求賄賂之犯意聯絡，丙○○趁與陳瀅仁一同到廁所檢查垃圾桶時表示：此可大事化小，可問帶班的等語，而在房內之甲○○則說：「我們搜到毒品要如何處理，若你弟弟不回來，我們就要移送你。」等語，待甲○○、丙○○、陳瀅仁三人另進入陳瀅仁房間時，甲○○又說：「這事要如何處理」，說完即走出陳瀅仁房外，……此時在陳瀅仁房內之丙○○又向陳瀅仁表示：「這種查到安非他命不辦的代價一般行情一件是三十萬元。」等語，陳瀅仁表示沒有如此多現金，此時甲○○又走入房內說「這件事情要趕快處理，不然要移送你」等語，陳瀅仁立即以行動電話向友邦國際信用卡股份有限公司之信用卡中心查問預借現金密碼，但該中心表示無法以電話查詢予以拒絕，陳瀅仁向甲○○表示無法如數籌措時，甲○○、丙○○即先後走出房外，丙○○隨後又進入房內斥責陳瀅仁太沒行情，稱：林副任、王勝輝二人聽不下去，下樓去了等語，甲○○隨即叫陳瀅仁至客廳，……其意欲以此要求陳瀅仁給予賄款，若索賄得逞，則可撕毀甲搜索扣押證明筆錄，並將乙搜索扣押證明筆錄記載未搜扣任何物品以交差搪塞，若索賄未得逞，仍可以製作完成之甲搜索扣押證明筆錄移送陳瀅仁。……甲○○問以：「這件事要如何處理」，即留下其行動電話號碼（0000000000號），雙方約在同年四月三日見面等情，苟屬無訛。則陳瀅仁於九十年三月三十日，是否未曾向甲○○、丙○○表示願意給付賄賂，即甲○○、丙○○與陳瀅仁就約定收受賄賂之意思表示是否並未合致？乃原判決理由欄復又就上情逕予論斷說明：陳瀅仁被索賄後，已同意籌款，並有籌款動作，僅金額有二十萬元、三十萬元之爭議，是關於甲○○、乙○○、丙○○向陳瀅仁索賄後，雙方就違背職務行為以金錢給付賄款部分，已達至合意之期約程度，自不因金額多寡，或因籌款不足而報警，或因陳瀅仁行賄動機係出於被索賄、或未據起訴陳瀅仁行賄罪等因素之影響而變異其期約性質（原判決第五十頁第十三至十八行）等情。其事實欄之記載與理由欄之說明，前後不盡一致，尚有未合。⑵、原判決理由欄說明：甲○○分別與丙○○、乙○○向陳瀅仁索賄並期約交付賄款之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約賄賂罪（原判決第五十一頁第五至六行）等情，是否論斷甲○○於九十年三月三十日與丙○○，於九十年四月四日與乙○○，均共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約賄賂罪？則甲○○先後二次對於違背職務之行為期約賄賂，究係接續犯為實質上一罪？抑係連續犯屬裁判上一罪？其事實及理由欄之記載說明不盡明確，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。㈡、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決理由欄論斷說明：丙○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約賄賂罪（原判決第五十一頁第五至十行）；丙○○有如原判決事實欄所載之前科，其於前案執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（原判決第五十一頁第十五行至第五十二頁第五行）等情。然貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約賄賂罪，其法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，原判決就該部分亦併予加重，自有判決不適用法則之違法。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。乙○○否認有前揭犯行，辯稱：伊未參與九十年三月三十日之搜索，之前僅聽甲○○提過說有搜到東西，但沒有查到人，所以當天伊提議去找陳瀅仁出來，這是最容易找到績效的方法，伊對甲○○等之前是否有違背職務之行為，是否有期約賄賂等犯行，根本不知情等語。而甲○○供稱：九十年三月三十日伊回來時，在二樓碰到乙○○，伊說有搜到東西，伊跟乙○○說被搜索的人不在，但是他哥哥在，伊會把他策動出來，伊並沒有向乙○○提到作二份搜索扣押筆錄與當場索賄行賄細節，乙○○對案情不瞭解，而且又有下車，乙○○與陳瀅仁根本沒有談到幾句話（原審九十一年十二月五日審判筆錄第二十三頁）等情，是否屬實？苟甲○○所供述之上情係屬事實，其何以不能為有利乙○○之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利乙○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈣、科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴、貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應於主文內記載依據法令從事公務之人員，始符罪刑法定之原則，且結論欄並應援引該條例第二條前段，方足為論斷之依據。第一審判決主文關於甲○○、乙○○部分，均漏未記載依據法令從事公務之人員，其結論欄復未援引貪污治罪條例第二條前段，尚有未洽。原審就該部分未予撤銷，仍予維持，同有未合。⑵、與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，貪污治罪條例第三條定有明文。原判決認定丙○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之甲○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約賄賂罪，則關於丙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為期約賄賂」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃第一審判決就丙○○部分之主文未為上開記載，尚有未洽。原審就該部分未予撤銷，仍予維持，同有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄四所載關於丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日：