最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一三三七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月二十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第六二八六、七四三三、七八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係台中縣龍井鄉竹坑村村長，負責辦理龍井鄉公所交辦之業務，並綜理村辦公室各項事務，為依據法令從事公務人員。緣亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥公司）於民國八十八年間，因儲煤廠延期遷移，乃捐助龍井鄉竹坑村新台幣（下同）一百二十五萬元回饋金，作為該村建設基金，並匯入該鄉公所公庫內。甲○○遂向該鄉公所申請使用該基金購買同鄉竹坑村之社區廣播系統及文康廣播器材，經該鄉公所於八十八年四月十四日簽准由鄉公所民政課採購，再於八十八年十二月十日發文改由竹坑村村辦公處購置前開設備。甲○○職司處理前項設備之採購，竟對於主管之事務有圖利自己之不法犯意，與達立電氣工程行及高立電器工程有限公司負責人即被告乙○○基於共同犯意之聯絡，由乙○○聯絡不知情之快通通信行負責人廖啟安提供擴大器等器材約十一萬元之報價金額，加上乙○○自行提供電纜部分之報價金額後，製作快通通信行之估價單參與比價競標，乙○○另取得不知情之拓誠水電工程有限公司（下稱拓誠公司）負責人陳啟智同意由其填製拓誠公司之估價單一紙，並由甲○○先行製作曜陽水電工程有限公司（下稱曜陽公司）之估價單一紙，再傳真予不知情之曜陽公司負責人陳總任蓋章後，參與比價競標，遂使曜陽公司與拓誠公司不為價格之競爭而配合由快通通信行得標。甲○○明知其未實際訪價，僅以前揭三家估價單進行形式上之虛偽比價作業，即決定由快通通信行以四十一萬五千六百七十元得標，乙○○並即向快通通信行購買擴大器等總價十一萬四千二百元之器材，連同自己之電纜線施工完成，由甲○○兼任驗收及保管人。嗣龍井鄉公所開立九十年六月五日禁止背書轉讓之支票交付予甲○○，經甲○○提示兌領工程款後，交付予乙○○，乙○○乃另行開立十一萬四千二百元工程款支票予廖啟安，支付擴大器等器材之貨款，乙○○於事後再交付二萬元予甲○○作為酬勞，使甲○○圖得私人不法之利益，因認被告二人均牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及政府採購法第八十七條第四項之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審論處被告等二人共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪刑之判決，改判均諭知被告等二人無罪。固非無見。
惟查：（一）、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍，而與證據法則相違背。原判決認乙○○自工程款中取出二萬元交付甲○○，作為贊助村廟辦活動之用，而非答謝甲○○承攬此項工程之報酬，係以證人即龍天宮總務林蒼發證實甲○○確於八十九年五月十五日拿二萬元給廟方，說是高立公司樂捐之款，伊當時有將該款登載於帳簿內，並開立收據給甲○○收執等語，且林蒼發提出之八十九年大陸進香樂捐禮簿、八十九年六月十四日往大陸進香收支明細表、龍天宮管理委員會收入傳票及分列帳，經第一審當庭勘驗結果，其上載有：「８９年５月１５日高立電機貸方２００００」、「８９年５月１５日樂捐收入乙○○高立電機２００００」字樣，該等文書均屬舊冊，無偽造之情形存在，資為被告等二人未犯貪污罪之論據。然依卷證資料顯示，龍井鄉公所開立之支票日期係九十年六月五日，經甲○○提示兌領，將款交付乙○○後，乙○○始取其中二萬元予甲○○，乙○○亦一再供述係伊當天領取四十一萬餘元工程款後，甲○○說廟裡要辦活動，請伊贊助，伊乃取出二萬元請甲○○轉交龍天宮等語。倘若無訛，則交付該筆金錢予村廟龍天宮之時間當在九十年六月五日之後，但林蒼發所為證言及所提證物均指捐贈時間為「八十九年五月十五日」，似即與本件待證事實無關，自不能為被告等二人有利之證明。況經第一審將被告等二人隔離訊問結果，彼二人就交付二萬元現金及轉交感謝狀之地點等重要事項，所供情節完全不符，原判決仍採為諭知被告等二人無罪之基礎，顯有判決不適用法則之違法。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人陳總任於法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱調查局）調查、檢察官偵查及第一審審理中始終證稱：約八十九年四、五月間，竹坑村村長甲○○打電話至伊家中，表示該村有一廣播系統工程，將傳真工程估價單至伊公司，傳真文有二張，一張已列好品名、數量、單位及金額，另一張祇有品名，至數量、單價、單位、金額等均空白，村長問伊能否在該空白欄位填寫金額，且金額比有註明金額之傳真文低一點，伊經考慮後，在已填好金額之估價單蓋上曜陽公司大、小章，請伊公司水電師黃慶進送至村長所稱之龍井街沙田路住處，伊見過村長，但不認識，伊以為是村長要編列龍井村預算作參考用，且伊做水電，不做廣播系統，故伊無法填寫金額，伊並非陪標等語（九十年度他字第二一一六號卷第一三八至一三九、一四二至一四四頁，第一審卷第七十九至八十一頁）。陳總任既誤認甲○○傳真之估價單欲供該村編列預算參考之用，始配合蓋章而交給甲○○，自非「容許他人借用」曜陽公司名義或證件參加該工程之投標。而甲○○以此方法取得曜陽公司之估價單，由乙○○持以參加比價投標，亦與經同意而「借用」名義或證件投標之情形有別。另證人陳啟智於調查局調查時供稱九十年十二月底某日，甲○○拿拓誠公司竹坑村廣播系統及文康廣播器材之估價單至伊家找伊，告知有此估價單，要求如有人問起，就說係伊親自製作，但在此之前，伊不知道有此工程，伊未進行估價，該估價單係何人製作，伊不知情，其上印章係伊放在代理記帳之乙○○配偶簡金秋辦公室內，作為代理記帳及處理稅務之用（九十年度他字第二一一六號卷第二一九、二二０頁），陳啟智於偵查中雖改稱有同意乙○○以拓誠公司名義或證件參與投標，但於第一審又稱乙○○打電話問伊要不要標時，伊不知道有該工程，至調查局詢問時才知乙○○拿去陪標，乙○○有伊公司大小章，因公司有些業務委託乙○○太太處理（第一審卷第八十三頁）。乙○○亦坦承快通通信行及拓誠公司之估價單均伊一手辦理，伊有打電話通知時人在南部之陳啟智，伊怕流標，故找拓誠公司陪標等語。則陳啟智究係投標前即已同意借牌給乙○○投標？抑事後或案發後始行同意？即屬不明。倘乙○○非事前經陳啟智「同意」借拓誠公司參與陪標，甲○○又以前揭「欺罔」等非法方法取得蓋有曜陽公司印文之估價單，交與乙○○作為陪標之用，以達成形式上三家廠商參與投標之規定，再由甲○○決定給乙○○所製作價格最低之快通通信行標得該項工程，似即已使開標發生不正確之結果，縱此行為發生在政府採購法第八十七條第五項修正增訂之前，惟在此起訴事實之同一範圍內，是否不該當於行為時同法第八十七條第三項以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪之犯罪構成要件？即堪研酌。究竟實情如何？攸關被告等二人是否成立本件違反政府採購法及圖利罪責，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原判決疏未審酌前揭事證，又未就以上各疑點澈查釐清，遽認該三家廠商估價單均係被告等二人借用他人名義或證件參與投標，為行為時之政府採購法所不罰云云，有判決理由矛盾、不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）、本件起訴書犯罪事實記載甲○○基於對其主管之事務圖利自己之不法犯意，與乙○○基於共同犯意之聯絡，分別由乙○○取得不知情之快通通信行關於擴大器之報價金額，加上乙○○自行提供之電纜部分報價金額，製作快通通信行之估價單，再由乙○○取得不知情之拓誠公司估價單，而由甲○○製作曜陽公司估價單，傳真予不知情之陳總任蓋章後，以拓誠公司及曜陽公司陪標而湊成三家參與比價競標，甲○○即以該三估價單為形式上之虛偽比價，決定由快通通信行以四十一萬五千六百七十元得標，乙○○取得工程款後給付甲○○二萬元報酬等語，則檢察官係認甲○○基於圖利乙○○之犯意，以前揭不正方法使乙○○標得該項工程，並於事後收受乙○○給付之報償等情。從而該三張估價單上記載電纜線與接線架等材料之單價、數量、長度等是否高估，即與被告等二人是否成立圖利等罪之待證事實至有關係，亦即檢察官並非追訴被告等二人有偷工減料情事，而係於起訴書引該事證欲為被告等二人犯有圖利等罪之證據。原判決認有關電纜線或接線架之數量若干等，不在起訴犯罪事實範疇之內云云，顯屬誤解。（四）、檢察官曾會同台灣區電氣工程同業公會研究顧問陳淵貴等人勘驗本件工程，會勘紀錄記載：「……㈡、廣播系統纜線實際裝設之長度：二一三二公尺……㈤、接線架五十九個」、「㈠、纜線架設路線有些微變動。㈡、經實際測量長度為二一三二公尺。㈢、纜線為大山牌，二‧０平方充實型ＰＶＣ電纜，過馬路部分以八‧０平方電線電纜架設。㈣、本件工程係於八十九年四月間施工，經詢問經銷商，電纜線價格單價每公尺為一０‧八九元。㈤、結論：本件工程經現場會勘，其纜線長度係依貴單位提供圖面路線實際丈量（單條計算），有部分纜線確有架設兩條跡象，因施工已久，經氣候變化有所損壞或掉落，須詢問驗收單位或施工承包廠商才能了解」（九十年度他字第二一一六號卷第二八八至二九０頁、第三０四頁）。證人陳淵貴證稱：「會勘紀錄是我所記載，纜線有大山牌二‧０平方與八‧０平方二種，所載單價每公尺一０‧八九元係指大山牌二‧０平方之單價，不包括八‧０平方之纜線，八‧０平方較貴。現場纜線有一條線及二條線，當時僅一條線，至於二條線則沒有測量長度，沒有辦法以勘驗的情形來推估實際施工之長度，在會勘紀錄上並未記載八‧０纜線之價格」、「電纜線長度是從路線丈量，實際測量結果，電纜線全部長度是二一三二公尺，包括單條的，有二條的，至於二條部分有多長，則未另為記載，若全部以二條估算，則二一三二公尺需加倍，而將電纜線估為四八六０公尺、接線架估為二四八個，該估計值是否相當，則很難講，但不會差太多，當時我有跟檢察官說這工程施工已經很久了，所以我不清楚以前怎麼施工的，就施工技術方面，過馬路就會使用粗的，也不一定會按照設計圖，當時他們去現場看，說還有另外的線路，但是我去勘查時，檢察官只提供圖片，只看到一部分，其他不知道，不是就全部施工來看，只是就看得到的來看」等語。以上勘驗筆錄所載與證人證言倘若屬實，乙○○似祇在過馬路部分以八‧０平方纜線施工，其他大部分則以二‧０平方纜線施工。然本件施工地○○○鄉○○○○路之路段，依常情應屬不多，則二一三二公尺長之纜線中，以八‧０平方之纜線施工者衡情甚少，乙○○以高於大部分使用二‧０平方電纜線單價一倍多之二十三元價格為平均價計算全部使用之電纜線，是否合理而未高估？該八‧０平方之纜線價格若干？長度約有多少？即待究明。且既祇有一部分使用雙條電纜線，自不能以二一三二公尺之二倍以上即四八六０公尺計算實際施工之電纜線長度，亦不能以五十九個之二倍以上即二百四十八個計算實際施工之接線架。然乙○○製作之快通通信行估價單之電纜線為四八六０公尺，單價每公尺二十三元，接線架二百四十八個，甲○○竟為形式上虛偽之比價而讓其得標，能否謂甲○○無圖利乙○○之犯意與行為？均非無研酌餘地。原審就以上與公平正義有關而應予調查之證據，俱未調查，遽予採信被告等二人之辯詞，有採證違背經驗法則及調查職責未盡之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日
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