最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一四五九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月三日第二審更審判決（九十二年度少連上重更㈦字第四二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六四九、四二五二、四五二二、四六二三、四九二六號）後，依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於強劫而強制性交部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續強盜而強制性交罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表五編號一、二、三、六所示之犯罪工具均沒收，固非無見。
惟按：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件關於原判決附表一編號七部分，原判決雖於理由欄內說明上訴人犯強盜罪時，又強制對楊姓姊妹為性交，其中姊姊部分既遂、妹妹部分未遂，因妹妹係兒童，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑等旨（見原判決第十六頁第七行至末行），然於事實欄（含該附表一編號七部分）內，就楊姓妹妹之年齡及其為兒童等重要事實，全無認定記載，於法自有未合。㈡、連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，應擇其中一次行為所成立較重之一罪論科，無論該次犯罪之是否既遂、有無共犯，均祇依該次行為之行為態樣審究。本件關於上開楊姓姊妹被害部分，原判決認上訴人強制性交既遂（姊姊被害部分）及強制性交未遂（妹妹被害部分）之犯行，應先成立連續強制性交既遂罪，再與強盜罪結合為強盜而強制性交罪云云（見原判決第十四頁第六至九行）。然上訴人對楊姓妹妹強制性交未遂部分，依原判決理由欄之論述，該妹妹為未滿十二歲之兒童，倘若無訛，則上訴人所犯應係刑法第二百二十二條第一項第二款、第二項之對十四歲以下之女子強制性交未遂罪，較之對楊姓姊姊所犯之同法第二百二十一條第一項之強制性交既遂部分應為重罪，原判決從較輕之強制性交既遂部分論以連續犯一罪，顯非適法。再查，依檢察官之起訴意旨，上訴人僅對楊姓妹妹為強制猥褻之行為（見起訴書附表一編號三），原判決於該判決附表一編號七部分，亦僅認定上訴人撫摸楊姓妹妹之胸部、臀部或下體等情，而就上訴人撫摸該妹妹之身體部分，究僅出於猥褻之意思，抑或基於強制性交之犯意而為？如屬後者，其強制性交之犯行何以未能得逞？凡此與適用法律有重要關係之事實，原判決並未於事實欄內為明白之認定及詳細之記載；理由欄內亦未加以論述說明，遽為判決，併有違誤。㈢、行為後法律有變更，而依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用時，如檢察官起訴所引之法條，按諸當時之法律並無不當者，不生同時變更起訴法條之問題，本院於第六次發回意旨業經指明（見本院九十一年度台上字第六０七三號判決理由㈡）。原判決就該判決附表一、二部分，仍將新舊法之比較及變更起訴法條之概念相混淆，認除應為新舊法之比較外，復一律變更公訴人之起訴法條（見原判決第十七頁，理由三之㈤），以致其適用法則不當之瑕疵依然存在，亦屬無可維持。本件係經原審法院依職權送本院審判，視為被告已提起上訴，上訴人雖未提出上訴理由，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強盜而強制性交部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 蘇 振 堂法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十六 日
Ｋ