最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一五０五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月十八日第二審判決（九十二年度上重訴字第二○一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第一四八○、一五○四、二一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於攜帶兇器強暴性交故意殺害被害人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：一、連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地（本院二十二年上字第三二三三號判例要旨參照）。原判決於事實欄載稱甲○○竟基於強制性交之概括犯意，先於民國（下同）九十一年五月十九日十五時許，在屏東火車站前搭乘被害人張女（名詳卷）所駕駛之計程車，佯稱欲至高雄縣燕巢鄉某軍營，嗣於同日十七時許，行經該鄉尖山村大埔巷某營區廁所旁，持其攜帶之水果刀切割透明膠帶，以膠帶綑綁張女之雙手，違反張女意願予以強制性交得逞；復於同年月二十日十八時三十分許，在台東火車站新站搭乘被害人謝女（名詳卷）所駕駛之計程車，欲返回花蓮縣光復鄉自強外役監報到，於同日二十時五十分許，車抵自強外役監附近大農路旁甘蔗園內，將謝女強制性交得逞並予殺害各等情；而於理由論斷稱：上訴人所為，對張女部分係犯刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪，對謝女部分，係犯同法第二百二十六條之一前段、第二百二十二條第一項第八款強制性交而故意殺被害人罪，先後所犯之加重強制性交及加重強制性交而故意殺被害人二罪，時間緊接，犯意概括，且所犯構成要件相同，為連續犯，依情節較重之加重強制性交而故意殺人罪論處云云。然依原判決事實欄上開所載，甲○○係搭乘被害人謝女駕駛之計程車，欲返回自強外役監報到，當車行過自強外役監大門，熟睡中經謝女叫醒下車小解，嗣見謝女停車地點已超過該監，命其折返，謝女折返後經過該監門口並未停車，卻沿同村大農路往台九線方向行駛，甲○○因延誤返監報到時間而不悅，乃承前述強制性交之犯意，為該次對謝女強制性交之犯行等情；如果無訛，甲○○自台東搭乘謝女之計程車時，似尚無對其為強制性交之意圖，至案發地點見謝女折返後經過其監獄門口並未停車而不悅，始萌對謝女強制性交之犯意，則依首揭說明，甲○○對謝女強制性交之犯行，倘係臨時因故而另行起意所犯，與其前對張女強制性交之犯行間，是否係基於同一概括之犯意所為，即非無詳酌之餘地。實情如何？原審未詳加勾稽、審認明白，其逕論以連續犯，自難認允洽。二、刑法第二百二十一條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為成立要件，並非如修正前之該罪，須其強暴、脅迫等方法已達至使被害人不能抗拒之程度，始能成立。原判決於事實欄載稱「謝女逃往大農路旁之甘蔗園，甲○○見謝女車上有水果刀一把，持刀在後方追逐，嗣在甘蔗園內，強拖已受傷而無力抵抗之謝女，以其性器插入謝女之性器。其強制性交得逞後，復基於殺人之故意，在甘蔗園內，持上開水果刀猛刺謝女臉部、頸部、胸部、腹部及右下肢數下，嗣因身體多處銳器刺入傷，造成大量出血休克死亡」，其理由說明為「因謝女死亡之致命傷為右頸部主動脈斷裂，係在極短時間內發生休克出血，且身上另有多處刀傷，已如前（其理由第三項之㈠）所述，故堪認被告持刀砍殺謝女之際，謝女應已呈現休克或痛苦難耐之煎熬狀態，實無法予以抵抗」云云（見原判決第三、十一頁），似均係以被害人無法抗拒，作為認定強制性交罪之構成要件事實，而與前述強制性交罪之成立要件未盡符合，且其所謂謝女被甲○○「強拖已受傷而無力抗拒」，何以認定被害人係已受傷而無力抗拒，其傷勢又為何，並未經翔實記載及認定，俱有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
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