最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一六七四號
上 訴 人 己○○
號戊○○共 同選任辯護人 王東山律師上 訴 人 戴興炮更名為選任辯護人 吳姝叡律師
陳煥生律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林信和律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 劉明鏡律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 陳煥生律師上 訴 人 庚○○選任辯護人 楊明廣律師上 訴 人 壬○○（臺）選任辯護人 林鴻鵬律師
沈慧雅律師周威良律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 楊 揚律師上 訴 人 癸○○選任辯護人 林鴻鵬律師
李永裕律師王炳輝律師上 訴 人 子○○選任辯護人 劉緒倫律師
劉明鏡律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 林凱倫律師右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月一日第二審判決（九十年度上訴字第四０六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一八九五六、一九一三三、一九六六０、一九六六一、一九六六
二、一九六六三、一九六六四、一九六六五、一九八五七、一九八七八、一九九九二、一九九九三、二六０一八、二六０二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戴興炮（更名為戴煜）、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○、庚○○、壬○○（臺）、甲○○、子○○、戊○○、己○○、癸○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決關於上訴人己○○、戊○○、戴興炮（更名為戴煜）、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○、壬○○（臺）、甲○○、癸○○、子○○、辛○○部分，認定戊○○、己○○分別於民國七十一年至八十一年間及自七十二年起擔任台灣省水利局所屬石岡壩管理委員會（下稱石岡壩委員會）工程員，戴興炮（更名戴煜）於七十九年八月至八十三年六月間擔任石門水利會管理組灌溉股股長，乙○○於七十七年十二月至八十三年七月間擔任北基水利會助理管理員，丁○○於八十年二月至八十二年十二月間擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，庚○○自七十八年起擔任彰化水利會灌溉股工程員，丙○○自八十年六月起擔任南投水利會人事室主任，壬○○自八十年一月起擔任台中水利會管理師兼管理組灌溉股股長，甲○○自七十六年七月起擔任台灣省自來水公司第五區管理處嘉義給水廠（下稱嘉義給水廠）技術士，癸○○自七十六年起擔任苗栗水利會管理組灌溉股股長，自八十二年十二月起升任該會管理組組長，子○○自七十八年起擔任苗栗水利會管理組灌溉股管理員，辛○○自八十年底擔任雲林水利會副管理師，均係依據法令從事公務之人員，分別於其所屬水利單位如原判決附表一所示之工程招標作業中，或逕委由得昱企業有限公司（下稱得昱公司，以從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務）負責人莊旭楨代為設計製作各該工程之預算書明細表及單價分析表等資料，再指示各該工程之承辦人依莊旭楨所擬製作預算書陳報上級核准，或於承辦各該工程製作工程預算書時，完全依據得昱公司所提供之工程預算書明細表、單價分析表等資料，將其中之工程項目及金額完全照抄或僅稍作修改，陳報上級核准，而由各水利會會長作象徵性刪減以訂定工程底價，憑以發包招標；渠等復明知莊旭楨為標取全省各水利會等單位之水利工程，先以其妻王全儀（業經檢察官為不起訴處分）名義為公司負責人設立台禹實業有限公司（下稱台禹公司）及儀全永業有限公司（下稱儀全公司），再向同行借得松興儀器有限公司（下稱松興公司）、巨騰科技股份有限公司（下稱巨騰公司）之公司執照等證件，自行刻製該二公司及負責人之印章，而莊旭楨每次投標時，除以其經營之得昱公司參與投標外，另並以台禹、儀全、松興、巨騰等公司其中之二家公司名義參與陪標，使表面上合於三家以上公司競標之規定，如遇其他公司參與競標時，上開部分承辦人即通知得昱公司將投標價打折，使得昱公司每次均得知悉各該工程之大致底價而順利得標（僅一次莊旭楨以儀全公司名義得標），而洩漏此國防以外應秘密之消息，並對於渠等主管之事務或與主管事務之人員共同直接圖利於得昱公司或莊旭楨，其中戴興炮、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○並基於概括之犯意為之。另癸○○因知悉苗栗水利會如原判決附表一編號二十一至二十四之四項工程︹合約金額新台幣（下同）五百十三萬零三百元︺已內定由得昱公司得標，於得昱公司得標前，已與莊旭楨談妥賄款為總工程款之一成左右，嗣於八十二年二月三日，即得昱公司就如原判決附表一編號二十一至二十四之四項工程得標後，收受莊旭楨所致贈之現金二十五萬元，而對於其違背職務之行為收受賄賂；因而撤銷第一審此等部分之無罪判決，改判論處戴興炮、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，戴興炮、丁○○各處有期徒刑伍年，均褫奪公權肆年；乙○○、丙○○、辛○○各處有期徒刑陸年，均褫奪公權伍年；庚○○、壬○○、甲○○、子○○，依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，庚○○、壬○○、子○○各處有期徒刑肆年，均褫奪公權參年，甲○○處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年；戊○○、己○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑肆年，均褫奪公權參年；癸○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，所得之財物新台幣貳拾伍萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；又依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年，所得之財物新台幣貳拾伍萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「上訴人等均係依據法令從事公務之人員，分別於其所屬水利單位如附表一所示之工程招標作業中，或逕委由得昱企業有限公司負責人莊旭楨代為設計製作各該工程之預算書明細表及單價分析表等資料，再指示各該工程之承辦人依莊旭楨所擬製作預算書陳報上級核准，或於承辦各該工程製作工程預算書時，完全依據得昱公司所提供之工程預算書明細表、單價分析表等資料，將其中之工程項目及金額完全照抄或僅稍作修改，陳報上級核准，而由各水利會會長作象徵性刪減以訂定工程底價，憑以發包招標」（原判決正本第七頁）；然原判決附表一編號⑵、⑶固分別記載「採購單位」為「石岡霸戊○○」、「石岡霸己○○」，但所謂「石岡霸戊○○」、「石岡霸己○○」，是否指編號
⑵、⑶之工程招標分別為戊○○、己○○承辦？又編號⑴及編號⑷至編號（），原判決附表一並未記載係何人承辦，各該工程之發包是否分別為戴興炮、乙○○、丁○○、丙○○、庚○○、壬○○、甲○○、癸○○、子○○、辛○○之主管事務？又其中何項工程之招標係由上訴人等委由莊旭楨代為設計並製作各該工程之預算書明細表及單價分析表，再指示各該工程之承辦人依莊旭楨所擬製作預算書陳報上級核准？何項工程係由承辦各該工程製作工程預算書時，完全依據得昱公司所提供之工程預算書明細表、單價分析表等資料，將其中之工程項目及金額完全照抄或僅稍作修改陳報上級核准？原判決未於事實欄或附表明確認定並記載，亦未於理由欄予以說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。又「各水利會會長就系爭工程預算書明細表及單價分析表作象徵性刪減，以訂定工程底價，憑以發包招標」，究指何工程？與上訴人等有何關係？各水利會會長與上訴人等有無犯罪之犯意聯絡及行為分擔？原判決附表一編號⑴之石岡壩遙測系統工程，原判決該附表之「投標廠商」、「得標廠商」均屬空白，究由何公司得標？何以此部分亦係圖利得昱公司或莊旭楨？原判決均未於理由欄論敍，俱有違誤。㈡刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題。上訴人於本件行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，八十一年七月十七日法律名稱更名為貪污治罪條例，將公務員圖利罪規定於第六條第四款，其構成要件不變，法定刑修正為：「處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，嗣於八十五年十月二十三日再度修正，對於公務員圖利罪規定於該條例第六條第一項第四款（增列第二項未遂犯處罰規定），其內容為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台三千萬元以下罰金」，復於九十年十月二十五日修正，於同年十一月七日公布，第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千元以下罰金」，將構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；本件上訴人等所犯直接圖利部分，於行為後，法律數度修正，其行為是否亦該當於修正後法律所規定之犯罪構成要件？原判決未於理由欄內說明，僅就修正前、後之法定刑比較適用而認定行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定對上訴人最為有利；尚嫌率斷。㈢原判決於理由欄謂：「庚○○、壬○○、癸○○多次洩露國防以外秘密及多次圖利之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應分別依連續犯之規定論以一罪」（原判決正本第四十頁）；然原判決主文關於庚○○、壬○○、癸○○等對於主管之事務直接圖利部分，並未諭知為連續犯，致主文與理由矛盾。㈣原判決於理由欄說明：「丙○○於附表一編號十三、十四二項工程案發前，雖已調任南投水利會人事室主任，系爭二項工程之預算書設計、製作乃至招標、開標等非屬其主管或監督之事務，而分屬彭福騰、李德福（業經原審為不受理判決確定）所主管之事務，然因其通知得昱公司製作相關工程預算書以供上述二承辦人製作工程計劃說明書，使得昱公司知悉工程之大致底價而能順利得標，其與前開二承辦人就洩漏工程底價圖利得昱公司之犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，被告丙○○就本件圖利罪，雖無主管或監督事務之特定關係，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以共犯」；然原判決附表一編號（）、（）之工程招標，承辦人彭福騰、李德福是否有洩漏工程底價並圖利得昱公司？原判決於事實欄未予認定記載，理由欄亦未說明，丙○○無該特定身分關係，能否與之成立共犯關係？原判決未切實查明並審認，殊屬違誤。㈤原判決於事實欄載稱：「癸○○曾於偵查中自白犯罪」；然癸○○於偵查中究對何部分之犯罪自白？原判決於理由欄並未說明，有理由不備之違法。又原判決於理由欄說明：「苗栗水利會於八十四年三月十六日以八四苗農水人字第一０九０一號函雖亦表示：上列工程之設計、預算編製、審核、招標、發包等，非屬子○○及癸○○之職權；然查癸○○既任職於苗栗水利會，則該會所出具之函文是否無徇私偏袒之虞，亦非無疑，況依該函所述，若上述工程之設計、預算編製、審核、招標、發包等，非屬子○○及癸○○之職權，則根本無人要承擔其應負之責，是該函所示，實不足憑為被告癸○○有利之認定」；又謂「被告孫三權（原判決維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴確定）所服務之台灣花蓮農田水利會曾以八十四年三月十八日八十四花農水人字第一一三號函覆原審八十四年三月十三日北院刑至八四訴四○五字第五○四一號函，該函說明三載稱：『附表所列三件工程，均由何世通依省水利局推荐廠商之報價單，依規編製預算書，陳報水利局審核確定後，再交由本會辦理通訊招標，而孫三權僅為預算書作業編製流程用章』，由此可證明被告孫三權上揭所辯堪可採信」；上開二件公函，同係各該被告任職之機構所發，同係針對各該被告就各該系爭工程是否為主管或監督事務情形所為之說明，原判決就同一性質之公函，前後證據之取捨標準何以不同？原判決未予說明，殊有違誤。㈥按刑事訴訟法本不告不理之原則，審判之範圍，應與訴之範圍相一致，法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準，若檢察官或自訴人僅就犯罪事實之一部起訴，然未經起訴之犯罪與已經起訴之犯罪事實具有全部一部之關係者，依審判不可分之原則，其效力及於全部，法院固得就其全部加以審判，惟未經起訴之犯罪事實若與已經起訴之犯罪事實並無全部一部關係，起訴之效力自不及於未經起訴之犯罪事實，法院不得對之審判，否則即有訴外裁判之違法。本件關於癸○○部分，檢察官起訴書之犯罪事實欄係載稱：「癸○○、子○○分別係苗栗水利會之灌溉股長、管理員，均係依據法令從事公務之人員，分別於承辦其所屬水利單位如附表所示之工程招標作業中，未依規定製作工程預算書、單價分析表，而逕委由莊旭楨代為設計製作各該工程之預算書及單價分析表並訂定工程總價後，交由渠等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款，即憑以發包招標，復明知莊旭楨每次投標時，除以其經營之得昱公司參與投標外，另並以台禹、儀全、松興、巨騰等公司其中之二家公司名義參與陪標，使表面上合於三家以上公司競標之規定，實際上僅由得昱公司一家投標，每次均使得昱公司（僅一次莊某以儀全公司名義得標）能順利得標，而對於渠等主管或監督之事務直接圖利於得昱公司或莊旭楨」，於證據並所犯法條欄記載：「核被告癸○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌」，並說明：「查無其他積極證據足資證明被告有收賄情事，……不另為不起訴之處分」；顯然檢察官僅起訴癸○○公務員直接圖利罪，並未對洩漏國防以外秘密罪及違背職務收受賄賂罪起訴，雖洩漏國防以外秘密罪部分，原判決已說明與已經起訴之公務員圖利罪有方法結果之牽連關係，為該起訴效力所及而併予審判，然違背職務收受賄賂罪部分，原判決並未說明與已經起訴之公務員直接圖利罪部分有何審判不可分關係？且原判決於理由欄亦說明癸○○所犯公務員直接圖利罪與違背職務收受賄賂罪係各別起意，應分論併罰（原判決正本第四十一頁），則違背職務收受賄賂罪部分是否起訴效力所及？能否獨立論處？原判決未深入審究，即併予審判，並分論併罰，自屬違誤。綜上，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。又壬○○是否為蕭武臺？更審時應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 張 清 埤法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
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