最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一六二七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 張迺良律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 呂文貴律師
何邦超律師被 告 甲○○
戊 ○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月二日第二審判決（九十年度上訴字第三一一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決㈠撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人，對於違背職務上之行為收受賄賂不當之判決；改判論處乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人，對於職務上之行為收受賄賂罪刑。㈡撤銷第一審關於丁○○連續依據法令從事公務之人，對於違背職務上之行為收受賄賂不當之判決；改判論處丁○○連續依據法令從事公務之人，對於職務上之行為收受賄賂罪刑。㈢以檢察官公訴意旨認被告甲○○、戊○共同涉犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，公平交易法第十四條、第三十五條，甲○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪嫌部分。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審論處被告甲○○、戊○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑之判決，改判諭知被告等無罪。㈣關於上訴人乙○○、丁○○另涉犯公平交易法第十四條、第三十五條，刑法第一百三十二條第一項洩漏秘密罪嫌部分。惟經審理結果，認犯罪不能證明，惟檢察官認與前揭收受賄賂罪有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，乙○○自民國七十七年八月一日起升任中油高雄總廠之煉製副總廠長，並兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，遂利用其擔任添加劑小組會議主席之機會，自七十八年間起，於該添加劑小組召開會議時，多所裁決指定使用奎山〈奎山有限公司（下稱奎山公司）、山昶有限公司（下稱山昶公司）、台灣港灣船舶污垢處理工程股份有限公司（下稱台灣港灣公司）、愛俐得企業有限公司（下稱愛俐得公司）、相霖實業有限公司（下稱相霖公司）等五家公司，各公司所登記之名義負責人雖不同，惟實際上均由甲○○負責〉等五家公司添加劑產品為合格廠牌，使奎山等五家公司之添加劑產品因而能增加對中油高雄總廠之銷售機會及順利進入中油高雄總廠添加劑市場；於七十九年六月間，甲○○、戊○夫妻欲對乙○○上揭職務上所為幫忙奎山等五家公司之行為予以行賄，利用丙○○欲為美國子女購屋機會，由甲○○授意戊○於同年六月十九日提領新台幣（下同）一千一百萬元，將其中一千零九十八萬二千元以戊○名義結匯美金四十萬元，並要求開立CHANG HEI-MEI（即丙○○）為受款人、票號第000000000號之美金四十萬元外匯支票乙紙，並由甲○○交付予丙○○收執，丙○○嗣轉匯入美國運通銀行紐約總行其與子女帳戶，乙○○、丙○○收取前揭賄款後，乙○○直至其於八十一年七月六日卸任中油高雄總廠煉製副總廠長前，仍於其擔任添加劑小組會議主席時，多所裁決指定使用奎山等五家公司之產品（詳如原判決附表一所示）。其理由欄以七十八年以前奎山等公司銷售中油高雄總廠添加劑之營業額僅有數十萬元，迄乙○○擔任中油高雄總廠煉製副總廠長並兼任添加劑小組召集人暨主席（自七十七年八月一日起至八十一年七月六日止）及升任總廠長期間（自八十一年七月七日起至八十四年二月二十八日止），甲○○經營之奎山等五家公司銷售予中油高雄總廠之添加劑產品金額突分別達四千六百九十七萬七千元（七十八年）、一億零八百六十四萬四千六百元（七十九年）、一億四千二百三十一萬八千九百元（八十年）及六千四百七十萬五千五百元（八十一年）、六千五百二十六萬三千五百元（八十二年）、五千六百六十九萬零五百元（八十三年）及四百四十二萬八千五百元（八十四年）（見原判決第三十頁），作為乙○○等收受四十萬元美金支票賄款，係甲○○回報乙○○職務上對其所為之協助之論證。惟依卷內資料⒈中油高雄總廠七十八年以前之採購電腦檔案業已銷毀（見八十七年八月五日高雄煉油廠函覆監察院之函文），奎山公司七十八年以前營業額僅數十萬元部分之認定並無依據。⒉原判決附表一案號九Ｂ○六八四五之電子電機馬達清洗劑係七十九年三月十七日第五二八次添加劑小組會議決議使用，主持人是技術室主任高璋，扣除該0000000元，七十九年之金額應為六千五百二十七萬六千元，但計算附表七十八年（十三件）應為六千一百二十一萬九千元，乙○○果有對於職務上之行為收受賄賂，何以受賄前後年間之金額相去不遠？又原判決將之誤記為七十八年四千六百九十七萬七千元增至七十九年一億零八百六十四萬四千六百元（見原判決第三十一頁第四、五行），作為乙○○收受賄賂之不利論證，亦有證據上理由矛盾之可議。⒊原判決附表一案號○Ｃ○一五七品名海面浮油處理劑雖係八十年七月十日提出申請，但因送嘉義煉研所確認是否可自製供應因此取消申請，嗣於八十一年底再提出申請時，乙○○已非添加劑會議主持人，若扣除該二千二百三十二萬元，八十年度之金額似為一億二千一百八十五萬二百元，八十一年度七月以後之標案因乙○○已經卸除該小組會議主持人，案號一Ｃ○一八九由水分離劑一百四十四萬九千二百元得否列入計算，亦有疑義。原判決未進一步釐清上訴人乙○○夫婦收受之賄賂與乙○○裁決奎山公司等為合格廠商銷售金額之增加有無對價關係，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈡、原判決認定乙○○就是否繼續使用採購使用中之添加劑及是否試用某廠牌之添加劑享有絕對之裁決權限（見原判決第二十九頁、第三十頁），惟依卷內添加劑小組組織章程及作業要點，該小組係採合議制，以會議討論方式決議，小組成員於會議中均能表示意見（見原判決第四十一頁、第四十二頁）。原判決一面認定添加劑小組係採合議制，乙○○、丁○○並未逕行裁決及加列廠商於會議紀錄上，作為乙○○、丁○○並無為違背職務行為之依據，又認定乙○○享有絕對之裁決權指定奎山等五家廠商為合格廠牌，其所為係職務上之行為，其採證職權之行使，難認合乎證據法則。依卷內資料，原判決附表一案號九Ｃ○○八二第五三八次會議、案號八Ｂ一五三九第五二二次會議，添加劑小組會議中並未經討論即指定奎山等五家公司或其中三家為指定合格廠商，上訴人乙○○逕行裁示、丁○○逕行加入會議紀錄之行為，是否屬違背職務之範疇，攸關甲○○、戊○行賄罪責之認定，此不利於乙○○、丁○○之證據何以不足採，原判決亦未加說明，同有調查未盡及理由不備之違法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人丁○○主張其與甲○○有金錢往來，其中代墊甲○○在高雄房屋裝潢款，並請求傳訊證人施作裝潢之曾旭村、陳幸雄作證，戊○於台北市調查處時亦稱曾請丁○○幫忙裝潢，原判決既未傳訊上開證人，亦未說明不予傳訊之理由，即有判決理由不備之違法。㈣、按刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件檢察官以上訴人等係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂提起公訴，原判決認定係犯同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，依審判筆錄之記載，審判期日並未踐行上開程序，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。檢察官及上訴人乙○○等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至於其他有牽連犯關係之妨害秘密、違反公平交易法、行使變造私文書部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日：