最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一五六號、八十九年度營偵字第五八五號、八十九年度偵字第一八六五、一四一七、七三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、乙○○分別為台南縣環境保護局（下稱台南縣環保局）局長、技正、技士，均為依據法令從事公務之人員。民國八十八年十二月十四日，被告等受理亦慶營造有限公司 (或稱奕慶營造有限公司，下稱亦慶公司）申請核發「受土同意書」時，均已明知原「受土同意書」之空白格式上係載明「查○○○公司為承包主辦之高雄縣阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程，擬將該工程浚渫土方○○○萬立方公尺，堆填於本機關所轄籌設中之土資場（需土工程工區），本機關同意上開公司於該土資場（需土工程）依法申設完成後堆填阿公店水庫浚渫土方」等語，而依據「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之規定，設置場址如屬山坡地或非山坡地之林、農、牧用地，其主管單位為鄉（鎮、市）公所農業課（由縣市政府授權），其餘申請案之主管單位為縣市政府工務（建設）局；且水庫浚渫工程後所產生之淤泥土方，其性質係廢棄土而非廢棄物，依台灣省營建工程廢棄土棄置場設置要點第七點之規定，廢棄土之主管機關為縣市政府之工務局或建設局，均非環保局所主管或監督之業務，環保局無權受理申請設置土資場（或廢棄土場），亦無核發土資場受土同意書之權利，竟仍共同基於圖利他人之犯意聯絡，對於原應於申請案中必備之文件如土地權利證明文件、公司營業執照、營利事業登記證等資料付之闕如，事實上在無法查明處理土地坐落地點、面積、無法計算土方容納面積、無法確認土地使用權利證明及無法進行環境評估等情形下，由甲○○事先指示承辦人乙○○及丙○○，對於亦慶公司申請核發上開浚渫工程之「受土同意書」時，予以核發。並於八十八年十二月十四日下午二時許，由胡家誠持上開申請書及函文至台南縣環保局申請核發「受土同意書」時，由乙○○先受理後，即以違反廢棄土設置要點或公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法等相關法令之規定，未對亦慶公司之申請書內容作形式審查，是否符合該等法規之規定，且以超乎平常公文往來流程之速度，在兩個小時內，由乙○○簽擬函覆亦慶公司准予核發「受土同意書」，再由丙○○在上開函文上蓋章同意，及由甲○○決行同意核發該「受土同意書」，使亦慶公司得持以參加八十八年十二月十七日該工程第二階段之「規格標」審查，並經南區水資局審查合格後，與大棟營造股份有限公司一同進入第三階段價格標之決標。因認被告等均涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管事務，利用職權圖私人不法利益之罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略稱：一、原判決維持一審無罪判決，其理由無非以被告乙○○之簽呈係針對亦慶公司二份不同申請案件表示意見，證人林宗禧於八十八年十二月十四日係出差，並非刻意避開林宗禧之核章；營建廢棄物處理亦為環保單位之權責，況本件無法證明亦慶公司有獲得浚渫工程之不法利益，固非無見；但查證人林宗禧（四十九年特考及格，即進入農林廳服務，於七十七年先後於農林廳山地農牧局、台南縣政府農業局、同局水土保持課，嗣調任台南縣政府秘書、七十八年台南縣環保局秘書，至八十九年一月十六日在環保局退休）於調查站證稱：「（問：為何亦慶營造申請設置廢棄土場函上有你蓋章？而台南縣環保局同意亦慶營造將阿公店水庫浚渫土地堆填於上述廢棄土函稿之簽中卻無你核章？）應是局長甲○○及技正丙○○為避免我認為於法不符，加以阻撓或質疑其合法性，始發生關鍵之同意亦慶營造將阿公店水庫浚渫的土方推填於上述棄土場之函稿並無核章，而亦慶營造申請設置棄土場函上有我核章之異常情事。」，在檢察官偵查時證稱：「（問：丙○○在有關發包工程之公文，是否均跳過你而直接送甲○○決行？）幾乎都是。但我並不想管，第一怕被人說我是當不到局長才妒嫉，第二想反正要退休了。」、「（提示環保局八十八年十二月十四日八八環四字第三四一五○號函稿並問：秘書欄中你為何未蓋章？）是的，事實上都是丙○○課長兼技正，直接跳過我，而送甲○○的，我雖知他們胡搞，但我不想管。」、「（提示八十八年十二月十四日慶字第十二號函及環保局八十八年十二月十四日環函字第三四一五○號，並問：這二份公文，在亦慶公司的申請函中，乙○○批擬存查，卻在同一日，擬一份未經過你的函稿表示准亦慶公司籌設土資場，是否代表亦慶公司的申請函之存查只是晃子，卻私下運作同意亦慶籌設土資場？）依照我的看法，我在事後出事了，因為對本件沒有印象，調卷出來看，我覺得不對勁，現在則可以肯定甲○○與丙○○他們明知無此權限，卻仍核發。」、「（問：依你看法，乙○○與丙○○是否均聽命於甲○○？）乙○○的行政經驗非常少，她原是讀護理的，她都是聽命丙○○來做的。」，於更一審時，法官訊問是稱：「（問：對於你在調查局所作之筆錄有何意見，提示筆錄？）無意見。」、「（問：為何服務中心申請這一件沒有你簽章，提示八十九年營他字第二號卷二十四頁？）當時檢察官在偵查時也反覆問這個問題，我根據經驗陳述這個事情，平常如果申請同意的話，要會其他機關，這份公文我根本沒有看過，所以沒有核章。」、「（問：八十八年十二月這段期間你有無請假或出差、講習？）都沒有。」、「（問：水庫污泥處理是環保局或工務局來認定？）我認定這個不是廢棄土，它可以再利用，所以不是環保局的業務。」，則林宗禧於檢察官偵訊及法官訊問均有具結，前後證詞始終如一，若非有相當理由，其應不會如此？被告甲○○於更一審陳稱在八十八年十二月十四日雖出差，但因在縣內出差，仍會回台南縣政府核閱公文，故該份公文方有其核章，則以林宗禧任職公務員達四十年之久，又未發生任何誤失，顯見其是一負責任之公務員，則其在八十八年十二月十四日雖有出差，若是在台南縣境內，依被告甲○○所述，仍有可能回台南縣政府核閱公文，原判決並未再傳訊林宗禧，調查於八十八年十二月十四日是否有回台南縣政府核閱公文，即認定林宗禧在八十八年十二月十四日並不在台南縣政府上班，其所證並不可採，顯有調查未盡之違法。
二、按水庫浚渫之淤泥，其性質為廢棄土（土方）而非廢棄物乙事，迭經行政院環境保護署、內政部營建署函釋明確在卷，有行政院環境保護署八十八年八月十八日（八八）環署廢字第○○五五九一二號函、八十九年二月十四日（八九）環署廢字第○○○六六四五號函、內政部營建署八十八年十一月二十四日（八八）營署綜字第六五三二六號函各一份在卷可稽。再者，阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫工程招標，規定投標廠商資格為甲等營造業，故查屬營建工程招標案﹔阿公店水庫浚渫之淤泥（土）為公共工程所產生之剩餘土方，可供回收處理再利用，依內政部八十六年一月十八日台（八六）內營字第八六○一二一八號函頒實施之「營建廢棄土處理方案」，其適用範圍之規定，應屬營建廢棄土，有經濟部水利處南區水資局九十年四月三日（九○）水利南計字第0000000｜○八號函一份存卷足佐。是阿公店水庫浚渫之淤泥，係可供再生利用之公共工程所產生之剩餘土方，洵無疑義，則依證人林宗禧之證詞，應係工務局之職掌。且觀之亦慶公司申請核發「受土同意書」時，僅檢附之南區水資局制式空白「受土同意書」一紙（此外並未檢附阿公店水庫浚渫工程其他相關招標文件），其上係記載浚渫的係「土方」，而非「污泥」更明。本件原審認水庫淤泥究竟是否屬於營建廢棄物土處理方案之適用範圍，並非明確而無爭議，故被告等三人認賴泰文所申請籌設廢棄物土資場，為其所管理，予以同意核發，並無違法等情，惟就首揭行政院環境保護署、內政部營建署函、經濟部水利處南區水資局相關主管機關各函明確所指係屬可供再生利用之公共工程所產生之剩餘土方，而非廢棄物，應是工務局之職掌，原判決認定是環保單位之權責，有判決與卷證資料矛盾之違法。又系爭水庫浚渫之淤泥，其性質為廢棄土抑或廢棄物，客觀上有無再利用之可能，是否與一般廢棄物有極大之差異，原審若有疑義，應函詢相關主管機關或親赴阿公店水庫勘驗查明，原審未此之為，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令。三、又乙○○於八十八年十二月十四日在服務中心所呈之簽中，其主旨已表明「……擬將該工程浚渫土方三百二十萬立方公尺堆填籌設於本縣○○鄉○○段土資場，……」，或縱如乙○○所辯係依「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」，然依該辦法第七條之規定，亦須於申請時檢具相關證明文件後，始向主管機關申請，再由主管機關依申請人所提出之資料做詳實之審查後始得核發。本件工程「阿公店水庫」位在高雄縣，○○○鄉○○段則位於台南縣，其業務之經營為跨區營運，依該管理輔導辦法第四條第四項之規定，審核主管機關應邀集營業地主管機關共同審查，惟被告等均未依該規定為之，顯見被告等主觀上確明知其已違法而仍恣意核發。賴泰文於函文中已陳明該申請之依據，係依省政府八十七年二月五日八七府建四字第一四五六五三號函訂頒「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」辦理，則被告等何以須變更為根據「公民營廢棄物清除機構管理輔導辦法」而核發？按任何公務機關於核發相關許可證明書時，一定是就人民申請之事項嚴格審查並加以查證，再函詢是否為自己之權責後，始審慎核發，其與一般行政慣例相違，一開始就完全不審查予以核發。由台南縣環保局核發之「受土同意書」上載明工程浚渫土方為三百二十萬立方公尺，被告等在沒有任何資料可供計算之情形下，如何能得知可容納三百二十萬立方公尺之土方？又對於本非自己權責事項及內容不明確之申請書，公務機關豈有未經詳細調查之程序，即率爾根據申請人自身填載之文書核發文件？依八十三年四月十八日台灣省營建工程廢棄土設置場設置要點第七點之規定，設置棄土場，應檢附相關書件向縣（市）政府工務（建設）局提出申請，其設置之過程相當嚴謹，其中第二點有關土地權利證明文件（包括土地登記謄本、地籍圖謄本及土地使用同意書），本件竟連最基本之土地權利證明文件都未提出，土地所有權人是否同意提供土地以供堆置，甲○○於未知土地所有權人之真意前，竟能矇著雙眼視而不見，若非事前業經決定，如何能在短短二個小時內決定核發？而上開工程之第二標係於八十八年十二月十六日截標，益徵被告等於八十八年十二月十四日當天如此迅速核發該「受土同意書」予亦慶公司之目的，確實係為能使亦慶公司趕上該次之招標日期而違法核發無疑。公務機關遇到人民申請案件，法令上之解釋有疑義時，本應檢具相關資料函詢上級主管機關，經得到解釋說明後，始據以辦理。然本件被告等身為公務員，竟不為之，率爾核發本非屬其職權範圍之「受土同意書」，其主觀之圖利意圖已彰顯於外甚明。丙○○於偵查中已供稱：伊有看過該份申請書並蓋章同意，而本案最終是局長決行等語，而各該相關申請文件均由被告等蓋章於上，足徵被告等就上開違法核發「受土同意書」之犯行間有犯意聯絡及行為分擔。上開不利被告之證據資料何以不足以證明被告犯罪，原判決未說明其理由，有判決不備理由之違法。四、本件被告等明知無權核發上開同意書，而不論依據「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」或縱如彼等所稱依據「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」，被告等均未依該等要點或辦法所規範之事項加以審核，即違背該等法令率爾核發；再者，因被告等三人違法核發上開同意書，使賴泰文因此獲得參與上開工程第二階段「規格標」之投標資格，並經南區水資局審查合格。該投標資格即屬獲得利益之一種，原判決認尚與已獲取利益有間，並不構成圖利罪，尚難謂合云云。經查：原判決以被告等就亦慶公司申請籌設廢棄物土資場，認屬其等之職權管理範圍，而予受理，並依亦慶公司之聲請，核發「受土同意書」證明該公司確有申設廢棄物、廢棄土處理場，並無明知違法而仍予核發之情形，縱認其等違法核發，但依該受土同意書所載內容（「查亦慶營造有限公司為承包貴局主辦之高雄縣阿公店水庫更新工程計畫水庫浚渫土方三百二十萬立方公尺，堆填於本機關所轄籌設中之關廟新埔段廢棄物土資場，本機關同意上開公司於該土資場依法申設完成後堆填阿公店水庫浚渫土方」、「請亦慶營造有限公司依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法之規定於三個月內提出申請，屆時未提出申請，本同意書立即生效」）以觀，並非表示亦慶公司可堆填土方，而僅表明於合法設立廢棄物土資場完成後同意堆填，即非已將（堆放阿公店水庫浚渫土方）權利授與亦慶公司，而使其獲取利益，又亦慶公司雖因取得該受土同意書，而經南區水資局審查合格，有參與阿公店水庫浚渫工程之「價格標」的決標資格，但並非因此即取得承攬該工程之權利，而尚須經南區水資局審查，自不得謂其因而獲得利益；此外，復查無其他證據足資證明被告等有圖利犯行，因認不能證明被告等犯罪，業於理由欄詳細說明其憑以認定之證據暨理由，並對於林宗禧不利於被告等之證詞詳予指駁。上訴意旨指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查部分，並未具體表明何時向何法院聲請調查何證據以證明何事？本院無從為此形式審查，自難謂已依卷內資料具體表明合法之第三審上訴理由；至於其他上訴理由則純係對原審採證認事職權之合法行使暨已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，亦無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之情形。從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
Ｒ