最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七七七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第五二一五號、八十四年度偵字第九一一號、第一八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨雖認被告甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌，另被告乙○○則涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌，但經審理結果，以其等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，及論處乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人等罪刑部分之判決，改判諭知甲○○、乙○○均無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。㈠、本件原判決以嘉義縣鹿草鄉長蔡遜章（已經原審更一審諭知無罪確定）供稱：「在嘉義縣政府核撥補助款予本公所辦理該計畫案後，乙○○曾夥同甲○○至本鄉長辦公室，當時乙○○僅提及欲參與該有機肥料採購案之比價，經本人表示同意……」、「比價是由總務辦理，他提出三家廠商標單，我開標決定價額最低的一家」、「比價以後這件事我就交給農業課辦理」、「該有關變更採購數量、印領清冊之審查及函送縣府核備等事宜係本人指示吳登昆，要求該農業課儘速辦理」等語，因認乙○○僅透過甲○○表達有意願爭取該鄉公所採購肥料案，而本件鹿草鄉公所採購肥料補助案係由鄉長蔡遜章批示，同意採購及辦理比價，非任職鄉公所秘書之甲○○所得決定，難認甲○○主導以乙○○代理經銷之保青牌肥料為該鄉公所採購肥料之對象，且嘉義縣政府核准本補助案，並經鹿草鄉公所總務單位比價後，即交由農業課進行後續之採購與函請縣政府申領補助等業務，甲○○基於手足情誼催促承辦單位儘速於期限內完成作業，屬人情之常，尚難認其有圖利乙○○之行為（見原判決第十一頁第四行至第十二頁第三行）。但甲○○已自承其係鹿草鄉公所秘書，並於「八十二年度農業生產環境推行有機農業實施計畫」之計畫書及請各村幹事調查農民肥料之公函上，為核稿及代行，嗣其又在民國八十二年六月十日所召開之鹿草鄉村里幹事會上，裁示農民申購數量之調查結果無效，各村幹事無庸繼續辦理，而由其另行選擇農戶登記，及答覆農民就有機質肥料補助農戶購買，每包二十五公斤，售價每包新台幣（下同）二百元，其中補助款每包六十元，並將填載農民登記申購數量達五千零七十四包之印領清冊交與鹿草鄉公所農業課長吳登昆（已判刑確定），促其儘速辦理，及在函送印領清冊給縣政府時，予以核稿簽章等事實，且此等事實並有上開計畫書、函稿、印領清冊、簽呈、合約書及傳票等在卷足憑（見原判決第八頁第十三行至第九頁第五行）。另吳登昆在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查中及第一審審理時，已供稱：「……該清冊製作完成後，係由甲○○交予我辦理，我曾提醒甲○○注意該清冊申請有機肥料不足五千包，甲○○即交由黃義興……將不足包數予以補足」、「這些清冊確是甲○○拿給我的」等語（見偵字第五二一五號卷第一五九頁反面；第一審卷第一宗八十四年九月二十三日訊問筆錄）。而鹿草鄉村幹事會報之記錄陳彥佑在嘉義縣調查站調查員提出該工作會報紀錄詢問時，亦證稱：「……當時之詳情係王金農亦曾就有機質肥料補助農戶購買，其每包之重量、價格等事宜提出詢問，甲○○答稱，其有機質肥料每包二十五公斤，售價每包二百元，其中補助款每包六十元」等語（見同上偵查卷第一三０頁反面）。再參以乙○○在檢察官偵查中亦供承：「……等名（清）冊做好後，施國治拿來給我，我要把清冊拿去給吳登昆，結果吳登昆不在，我將清冊交給我弟弟即……甲○○，請他轉交吳登昆」等語（見同上偵查卷第六十七頁）。則本件有機質肥料申請補助案，應非如原判決所認定之於比價完畢交由鹿草鄉公所農業課後，甲○○即未主導或介入，原判決僅憑證人蔡遜章之與事實不符供述，即認甲○○無主導、介入本件有機質肥料採購案及圖利乙○○之犯行，似嫌速斷。㈡、原判決以嘉義縣政府八十五年九月二十六日八五農務字第一四八五四號函稱：鹿草鄉公所辦理「八十二年度農業生產環境推行有機農業實施計畫」，本府核定補助二十九萬元，而其補助方式則依該計畫內容執行，原則以三分之一為補助範圍，並不得超過該補助標準，為補助款發放之原則，至於該鄉公所採行何種補助方式，或為擴大推廣面積，增加受益農民，而降低各別補助，則屬鄉長之行政裁量權。另嘉義縣政府主計室主任黃恩惠於第一審調查時曾證稱：如農民申購肥料後，因購買意願不高而未賣出，可將補助款項交還縣政府，該補助款仍可保留至下一期再賣等語，可知申購農民原雖申報購買肥料，但嗣後若不願購買，仍可退回。因認鄉公所是否應為補助款之發放，仍應以鄉鎮農民是否購買肥料，核實發放補助款，而非以計畫補助有機質肥料印領清冊為依據，故鹿草鄉公所於八十二年六月三十日以附件檢附該補助有機質肥料印領清冊函報嘉義縣政府，而乙○○嗣後於同年七月三日才將第一批肥料運至鄉公所，由該鄉公所農業課長吳登昆驗收，與嘉義縣政府上開推行有機農業實施計畫補助款之執行程序固有未符，然鹿草鄉公所執行嘉義縣政府之補助款計畫為代辦性質，且嘉義縣政府核撥之補助款，若因農民實際購買肥料之包數未能完全申領，仍可將上開補助款退還該縣政府，則上開印領清冊既僅為補助款發放之參考，自難以該印領清冊所填載申購明細與嗣後農民實際購買數量不合，而認填載上開印領清冊之人有何偽造文書之行為等情（見原判決第十四頁第十二行至第十五頁第十七行）。但上開嘉義縣政府第一四八五四號函已並稱：「鹿草鄉公所辦理﹃八十二年度農業生產環境推行有機農業實施計畫﹄……該所需購買九七０、０００元以上之有機質肥料並分配於農民後，再檢附印領清冊及統一收據送本府依實際推廣數量核撥補助款……」等語（見原審上訴字卷第一二七頁反面），與鹿草鄉公所農業課長吳登昆、課員陳龍蟠及嘉義縣政府農業局農務課技士翁敬斌於嘉義縣調查站調查時所證稱：本件鹿草鄉公所有機質肥料採購案，應由該鄉公所依據農戶申購之數量辦理統一採購，由得標廠商將肥料運交該鄉公所驗收後，發放予農戶點收，由申購之農戶於印領清冊上蓋章，於確認已收到肥料無訛，再由該鄉公所將印領清冊、收款收據等函送嘉義縣政府核撥補助款等情（見他字第四三五號卷第四十二頁；同上偵查卷第一六０頁反面、第二三八頁反面），互核相符合。而鹿草鄉公所主計員王繐敏於檢察官偵查中亦證稱：本件有機質肥料採購案係憑農民印領清冊辦理核銷，並無驗收紀錄可查等語（見同上偵查卷第三五０頁反面、第三五一頁）。是證人黃恩惠前開證言似與上開證人吳登昆、陳龍蟠、翁敬斌、王繐敏之證詞，及嘉義縣政府函載內容不符，其證言是否可採，非無詳予研求之餘地。且鹿草鄉公所竟於八十二年六月三十日，即在乙○○於八十二年七月三日第一次運交有機質肥料予農戶點收之前，由乙○○將印領清冊交由甲○○，俾轉交承辦人員據以函送嘉義縣政府請領核撥補助款（見同上偵查卷第二四一頁），自已違反前述法定程序，使不能請款變為可請款，能謂甲○○、乙○○無得不法利益之意圖？且已獲得利益？又卷附上述印領清冊（見同上偵查卷第二十七頁至第三十二頁）係由鹿草鄉公所農業課長吳登昆、鄉長蔡遜章在其上具名核章，並經申領補助款之農戶於其上蓋章，依其文意係在證明該補助款業由其領取，即具有收據之私文書性質，且原判決既認上開印領清冊填載農民登記數量與該鄉公所農民實際購買有機質肥料之包數有所不同（見原判決第十五頁倒數第一行、第二行），即有不實，其猶能認填載上開印領清冊之人無偽造文書之行為？㈢、原判決以於原審調查時，證人蔡秀琴證稱：至八十二年七月止，負責運送肥料的司機有三位，是林登湖、黃慶文、葉義德三人先後送貨等語，參以證人林登湖證稱：伊於八十二年七月份為乙○○載送三千七百包肥料等語，及證人葉義德證稱：伊曾載運五百多包肥料，是一位小姐帶去鹿草卸貨等語，暨證人黃慶文證稱：伊於八十二年間從台中載運到鹿草，共載三車共計一千一百四十包肥料等語，合計上開司機所載數量共有五千三百四十包，與印領清冊上所載之購買有機質肥料農民蔡土城等人於偵查時證述購買肥料數量相近，益徵鹿草鄉農民於上開補助計畫下之實際購買數量已逾五千包，顯已超過該鄉公所補助包數，因認甲○○、乙○○已如數發放肥料補助款完畢，並無任何溢領或剋扣補助款之情事（見原判決第十八頁第四行至第十五行）。惟證人蔡秀琴於嘉義縣調查站調查時係證稱：「（妳帶領運貨︿肥料﹀司機到施國治、雷瑞典家的司機是誰？）是林登湖」等語（見同上偵查卷第二九四頁反面），與乙○○所供：「（你何時開始運送肥料？）︿八十二年﹀六月底指示林登湖運到七月中旬運完」等語（見同上偵查卷第二一二頁反面），均指述僅由林登湖運送肥料，且互核相符。另於原審調查時，證人葉義德、黃慶文雖均證稱其等曾為乙○○自台中運送肥料至鹿草卸貨，但皆稱時間已忘（見原審重上更㈣卷第二宗第五十頁至第五十二頁），再嘉義縣政府農業局林務課長林炎昌於嘉義縣調查站調查時並曾證稱：八十二年間由乙○○承攬農業生產環境推行有機農業實施計畫肥料採購案者，嘉義縣另有竹崎鄉公所等鄉、鎮等語（見同上偵查卷第二五０頁反面），參以卷附乙○○所經銷有機質肥料供應商台茂農業股份有限公司所提出之出貨單所示，乙○○請黃慶文運送有機質肥料之日期中，亦有八十二年六月十四日及八十二年七月二十七日者（見同上他字卷第一二五頁附件袋），已在乙○○前開所供運送本案肥料之期間外。是證人蔡秀琴、葉義德、黃慶文上述於原審調查中所證，是否真實，亦不能無疑。原審對前開不利於甲○○、乙○○之證據，未詳予究明，或未說明不加採納之理由，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄七乙○○另被訴涉有偽造招標資格審查表、單價分析表、比價單、切結書、合約書等偽造私文書及詐欺取財等罪嫌部分，因檢察官係依與乙○○前開經撤銷發回之被訴偽造私文書罪嫌部分，有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
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