最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七九五號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 洪士凱律師上 訴 人 丙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 楊玉珍律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月二日第二審判決（九十二年度上訴字第三四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七三、五二八號，第一、二審判決均誤繕為偵字第三一四七、三一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人等三人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，對於被告利益有重大關係之事項，有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且有罪判決書理由之敘述，前後均須相一致，否則即屬判決理由矛盾，自足構成撤銷之原因。經查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者為要件，亦即必須自己或其他私人因而已獲得不法之利益始足當之，為結果犯。原判決誤引上揭貪污治罪條例修正前之本院判決意旨，仍認該罪為即成犯（原判決第三十一頁），已屬違誤。次查原判決認定上訴人等三人明知本件委由國興工程顧問股份有限公司設計之工程，其招標文件中之工程契約書（樣稿）第十二條第三款明定：「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」，竟共同基於圖利標得此項工程之廠商（即松藤營造股份有限公司，下稱松藤公司，係吳文芳、吳平昆父子借牌投標）之犯意，於簽訂之工程契約上允許給付總工程款三成即新台幣（下同）六千四百八十六萬元之預付款，且違反政府採購法第三十條第二項及「押標金保證金暨其他擔保金作業辦法」第二條或投標文件中之投標押標金繳退要點第二點規定，未命廠商提出現金、銀行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷信用狀或經主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書等為擔保，反在契約中明定得以廠商簽發之同額本票為擔保，使吳文芳、吳平昆父子得以松藤公司簽發之四張本票為擔保，因而獲得相當於工程預付款利息之不法利益計五百三十六萬四千五百二十九元等情。然關於「得否給付工程預付款」部分，行政院曾於八十八年三月二日以台八十八工企字第八八○二八八三號函示略以：「
一、預付款之支付與否本屬合約關係，本院公共工程委員會曾以八十五年三月五日（八五）工程企字第○三三一號函頒執行原則，請各機關參酌辦理。惟為振興景氣及配合擴大內需方案，關於公共工程預付款及估驗計價保留款之執行規定如：（一）關於預付款之規定：⒈各機關辦理之公共工程標案，其發包預算金額在新台幣五千萬元以上者，應於工程契約中納入預付款相關規定……二、另工程會八十五年三月五日（八五）工程企字第○三三一號函頒執行公共工程預付款、物價指數調整及仲裁等事項之原則中，有關預付款之部分，為配合本規定之執行，暫停適用……」（原審第一卷第
一八一、一八二頁）。此函示倘若無誤，則本件工程發包金額已逾五千萬元，其投標文件中之工程契約何以竟載明無預付款？是否與上開函示規定相違？如有違背，上訴人等三人因得標廠商吳文芳父子要求給付預付款，經協商後允許給付之行為，仍否得謂屬違背法令之行為？倘若給付預付款並不違法，則上訴人等三人其餘未依法令規定命得標廠商交付擔保金部分之圖利犯行，使得標廠商因而獲得不法之利益究竟若干？以上疑點，與上訴人等三人之利益有重大關係，自有調查之必要性。原審未予以澈查釐清，判決內對上開有利於上訴人等三人之證據，亦未說明何以不足採信之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。上訴意旨分別執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日：