最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七０三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張績寶律師
謝子熾律師蔡茂松律師被 告 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 周春霖律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月二十五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三六０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二０六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定沈吉田（已判刑確定）原為南投縣水里鄉鄉長，卓維緝（已死亡，經判決公訴不受理確定）為水里鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。水里鄉公所於民國七十九年間，以公共造產開闢財源為由○○○鄉○號道路與一號道路交接○○○鄉○○段一０二八之一地號（原為林文章之私有農地）及一０三一之二地號（屬公有農地）土地劃為加油站用地，經南投縣政府於八十二年五月十三日公告實施。沈吉田見有利可圖，於公告實施前，即積極推動興建加油站計畫，透過沈吉村介紹廖德松以每坪新台幣（下同）十一萬八千元之價格，向林文章購買一０二八之一地號內約一百八十坪之土地，並指示民政課課員即被告甲○○擬具計畫書，以每平方公尺四萬五千元之價格，申請補助購買林文章之上開土地，但水里鄉鄉民代表會（下稱水里鄉代會）以投資金額過高，議決修正為「同意以官商合營方式辦理」。沈吉田遂於同年一月二十九日與廖德松之子廖繼訓等人召開協調會，作成設立有限公司經營加油站，股權由水里鄉公所占百分之五十一，業主占百分之四十九等項結論，並將協調會議紀錄送水里鄉代會備查。水里鄉代會則要求鄉公所依規定將營運計畫書送審議後，再予執行。沈吉田復於同年三月十五日與明潭企業有限公司（下稱明潭公司）負責人即上訴人丙○○訂立加油站合作經營合約，共同籌設「玉山加油站股份有限公司」。簽約後，沈吉田令甲○○擬具「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」，檢同合約書等文件向水里鄉代會提出審議，經該會審查：「留於下次會議再議」。沈吉田又指示甲○○行文南投縣政府申請公共造產補助款及同意上開公共造產以協議方式為之，南投縣政府以該契約內容稍嫌簡漏，且未先送鄉代會同意，予以批駁。沈吉田、卓維緝、丙○○、何言（未經起訴）等人明知上開公共造產加油站計畫應暫停進行，猶基於圖利明潭公司之犯意聯絡，由沈吉田指示承辦人配合明潭公司申請辦理一０二八之一地號及一０三一之二地號土地分割事宜。又因明潭公司向經濟部申請核准設立加油站須經土地所有人同意，沈吉田復指示不知情之建設課課員林國泰擬稿，函請民政課核發土地使用分區證明。八十四年三月十日，沈吉田指示不知情之承辦人出具一０二八之一地號土地使用權同意書（設置民營加油站使用）及同上地段一０二六、一０三０、一０六一之一、一０三一之六地號土地使用權同意書（加油站車輛通行使用），交由明潭公司向經濟部能源委員會申請許可設立加油站，及出具一０三一之二地號土地使用權同意書予何言，向南投縣政府建設局申請建造執照。而上開公共造產議案未經水里鄉代會審議，明潭公司即於同年八月二十六日破土興建加油站，沈吉田、卓維緝等人無視此一占用鄉有土地之事實，未採取法律行動。迨同年十一月間，水里鄉代會決議撤銷該公共造產議案，但明潭公司仍於八十五年六月十二日取得使用執照，同年六月二十九日獲得經濟部能源委員會核發經營許可執照，以私營型態營業至今。以明潭公司申報營利事業所得稅之營利所得計算，至九十一年十二月三十一日止，沈吉田等人圖利明潭公司共一千二百八十一萬九千二百八十八元等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，改判仍論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。另以公訴意旨略稱：被告乙○○自八十三年十月間起至八十四年八月間止，擔任水里鄉公所民政課課員，為依據法令從事公務之人員，於承辦上開業務時，與沈吉田等人基於犯意聯絡，共同圖利明潭公司等情。因認乙○○涉有（八十五年十月二十三日修正公布前）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，爰撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第十條（行為時戡亂時期貪污治罪條例第九條）所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例第四條至第六條之罪所得者為限。在圖利罪之情形，倘公務員圖利之對象係無公務員身分之第三人，且兩者處於對向之關係（對向犯），該無公務員身分者除涉犯他項罪名外，不能遽依圖利罪之共犯論擬。從而無公務員身分且與公務員處於對向關係之第三人，因公務員之圖利行為而獲得之財物，即不得依上開規定諭知追繳沒收，亦不得向無財物所得之公務員諭知追繳沒收。原判決認定丙○○與沈吉田等人違法使明潭公司設立加油站，共同圖利明潭公司一千二百八十一萬九千二百八十八元等情。如果無訛，因本件圖利罪而獲得財物者，係丙○○與沈吉田等人圖利對象之明潭公司（對向犯），並非丙○○或沈吉田本人。丙○○及其圖利罪之共犯既無犯罪所得，自無從予以追繳沒收；乃原判決於丙○○之主刑下，同時諭知所得財物一千二百八十一萬九千二百八十八元應連帶追繳沒收，顯有判決適用法則不當之違誤。又原判決認定丙○○係明潭公司負責人，並非行為時戡亂時期貪污治罪條例第二條所定依據法令從事公務之人員，何以得論以同條例第六條第一項第四款之圖利罪？未於理由內為必要之論列，併嫌欠洽。㈡原判決認定水里鄉公所公共造產加油站事業計畫，經水里鄉代會審議：「留於下次會議再議」，且其申請補助款及以協議方式公共造產，亦遭南投縣政府批駁。沈吉田、丙○○等人明知應暫停進行該計畫，猶基於圖利明潭公司之犯意聯絡，由沈吉田指示鄉公所承辦人員配合明潭公司申請土地分割事宜、核發土地使用分區證明及土地使用權同意書，交由明潭公司之股東何言申請許可設立加油站及建造執照，並於八十四年八月二十六日破土興建加油站，沈吉田、卓維緝等人無視此一占用鄉有土地之事實，未採取法律行動。迨同年十一月間，水里鄉代會決議撤銷上開議案，明潭公司仍於八十五年六月十二日及同月二十九日先後取得使用執照、經營許可執照，以私營型態營業至今等情。依此事實，丙○○似僅參與犯罪之謀議，並未分擔犯罪行為之實施，屬共同正犯中之同謀犯，自應憑積極之證據以嚴格證明其參與犯罪謀議之事實。原判決理由二結論雖記載：「足見被告丙○○與被告沈吉田就圖利明潭公司之犯行，早有犯意之聯絡及行為之分擔。」但綜觀全文，係說明卓維緝擔任水里鄉公所秘書期間，辦理公共造產加油站設置之違法情形（見原判決第二十七面第一行至第二十八面第三行），對於丙○○如何參與犯罪之謀議，並無片言隻字敘及，尚不足以導出丙○○就本件圖利罪具有犯意聯絡及行為分擔之結論，其論敘有違論理法則。原判決復採信丙○○所辯其往來大陸經商期間，有關加油站設立事宜，均係明潭公司之股東何言辦理之語（見原判決第二十八面第四行至第五行）；則丙○○既在大陸經商而未參其事，如何僅以其係明潭公司之負責人，遽認與沈吉田等人就本件圖利犯行亦有犯意之聯絡？饒有再事探求之餘地。㈢原判決謂經濟部能源委員會於八十四年三月二十二日會同明潭公司股東劉明照赴現場會勘結果，為符合「加油站設置管理規則」第七條第三款所定「同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨接面地界或都市計畫加油站用地地界至少應有五百公尺以上距離」之要件，會查勘人乃請明潭公司向主管機關申請同一路線系統之道路同側五百公尺內無加油站預定地證明文件（見原判決第二十三面第十六行至第二十四面第三行）。復援引經濟部能源委員會九十年五月七日能（九０）二字第０四九七一號函（見原審更㈠卷㈠第八十二頁至第八十三頁），於丙○○有罪部分及乙○○無罪部分之理由內，分別記載明潭公司申請於都市計畫加油站用地設置加油站，係依申請設置當時之「加油站設置管理規則」第六條規定辦理，未涉及同規則第七條之規定，故水里鄉公所出具之證明書與明潭加油站核准設立無關，不涉不法問題（見原判決第二十四面第十三行至第十八行、第四十四面第十六行至第四十五面第一行），其理由之論敘前後不相一致。究竟經濟部能源委員會許可明潭公司設立加油站所憑之法令依據為何？何以會勘時，要求明潭公司向主管機關申請證明書？實情如何，尚欠明瞭，仍有查明釐清之必要。上訴意旨指摘原判決關於丙○○、乙○○部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十年十二月二十日至八十二年六月二十二日，擔任水里鄉公所民政課課員，為依據法令從事公務之人員，於承辦上開公共造產加油站事業計畫時，與沈吉田等人基於犯意絡，共同圖利明潭公司一千二百七十萬元等情。因認甲○○涉有（八十五年十月二十三日修正公布前）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明甲○○犯罪，爰維持第一審諭知甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴，已綜合卷內全部訴訟資料，詳加斟酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決以水里鄉公所於八十一年初都市計畫通盤檢討時，將一０二八之一地號及一０三一之二地號土地變更為加油站用地，係建設課之業務，並非甲○○承辦之業務；嗣沈吉田為申請上級政府補助經費，指示甲○○擬具函稿，甲○○始了解加油站之位置，並依公共造產手冊相關法令，於詢問南投縣政府主辦人員後，擬定興辦加油站事業提案，送請水里鄉代會審議，並無積極之證據足證甲○○對於沈吉田透過沈吉村介紹廖德松向林文章購買加油站用地乙節為知情。而上開公共造產議案經水里鄉代會決議「同意官商合營方式辦理」後，甲○○係通知林文章參加八十二年二月五日召開之協調會，益徵其對於林文章售賣土地予廖德松之事，仍無所悉。且新地主代表丙○○等人係自行與林文章出席協調會，林文章當場表示其土地已售賣予廖德松，經沈吉田指示協調會照常舉行，逕與丙○○等人達成協議，甲○○亦無決定之權，尤不能以其擔任協調會會議紀錄，遽認與沈吉田等人有圖利之犯意聯絡。又水里鄉公所核發土地使用權同意書予明潭公司時，甲○○已調離民政課，不再掌管公共造產業務，該同意書之核發與其無關等情，已斟酌全卷證據資料，詳加剖析，敘明其取捨判斷而得心證之理由（見原判決第四十一面第八行至第四十二面第十八行、第四十四面第六行至第十行）。至丙○○及土地代書黃廣明等人在法務部調查局南投縣調查站雖供稱係沈吉田、甲○○通知召開協調會及簽立合約等語，原判決未說明何以不足為不利於甲○○認定之理由，僅訴訟程序稍嫌簡略，於判決之本旨則無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為第三審上訴之合法理由。另上訴意旨援引蕭廣源在上開調查站所稱：經事後了解，甲○○承認於八十二年間擅自開立土地使用同意書予明潭公司，但與八十四年間之土地使用同意書是否同一份，伊不清楚等語，乃傳聞陳述，且其供述游移，語出臆測，原判決未採為不利於甲○○之證據，核無違誤，不生違背法令之問題。再，原判決謂水里鄉公所興辦加油站之公文，係沈吉田決行，南投縣政府之復函，甲○○不可能未向其報告，沈吉田對如此重要之公文，亦無不加追問之理（見原判決第二十九面第三行至第九行），旨在說明沈吉田對於南投縣政府批駁之公文，不得諉為不知，為其有罪判決論據之一。又以南投縣政府八十二年七月二十三日之復函，因當時甲○○已調任研考工作，且適逢鄉代會休會期間，故先予存查，歸入公共造產檔卷內，接任之經辦人員閱卷時，當可明瞭案件進行情形，此舉實因調職所致，並非故意規避法令，隱匿縣政府之公文（見原判決第四十三面第十八行至第四十四面第五行），則係闡述甲○○因職務調動，將南投縣政府之公文存查，並無隱匿之意；此段論敘，與甲○○有無向沈吉田報告該函文之內容無涉，與上開論敘尚無矛盾歧異之處。上訴意旨以原判決先謂如此重要公文「甲○○豈有不向沈吉田報告之理」，後謂「甲○○未向沈吉田報告」（按判決內查無此記載），憑己見砌詞指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分違背法令等各節，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日
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