最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一八四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡清河律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月二十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）部分之科刑判決，改判論被告甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，甲○○處有期徒刑伍年貳月、乙○○處有期徒刑伍年肆月；論被告丙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑伍年貳月，並諭知被告等三人均褫奪公權參年。固非無見。
惟按：㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。原判決認定被告等三人犯罪之時間在民國八十三至八十四年間，倘若無訛，則依被告等三人行為時所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金。同條項款於八十五年十月二十三日修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣於九十年十一月七日該條項款之規定又經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金；同時刪除未遂犯之處罰。申言之，現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯。原判決對於被告等三人之行為，並未說明其是否同時該當修法前、後關於貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，及何以不適用較有利於被告等三人之行為時法之理由，逕依不利於被告等三人之裁判時法，即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪處斷，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡、現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪為結果犯且不處罰未遂，業如上述。本件關於原判決事實欄第一項部分，原判決認定被告甲○○、乙○○與另案被告即嘉義縣水上鄉（下稱水上鄉）鄉長林崑山，共同明知違背法令而未依行政院頒行之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定，核算水上鄉公所應給付全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）之設計服務費，致溢計如原判決附表一所示十四項之設計服務費共計五萬六千八百七十八元，直接圖利全修公司，惟尚未支付等情；並於理由欄內說明：「所謂因而獲得利益者，只需其他私人已取得對於該鄉公所之債權關係仍屬之，不以已取得現金為必要」、「雖前開設計服務費迄今均尚未支付給全修公司，……，然全修公司對於該鄉公所已取得請求交付工程設計服務費之債權，與所謂圖其他私人不法之利益，因而獲得利益者，並無不同」等旨，資為其認被告甲○○、乙○○該部分之犯行，已使全修公司獲得不法利益既遂之論據（見原判決第十八頁第四行至第十九頁第六行）。然查上開水上鄉公所溢計而尚未發給之設計費，既屬「溢計」，則全修公司似無領取之合法權源；該鄉公所亦無給付之義務，乃原判決未予詳察慎酌，遽認全修公司已取得對於水上鄉公所請求交付該溢計部分之工程設計服務費之債權云云，而為不利於被告甲○○、乙○○之論斷，於法亦有未合。㈢、本件經公訴人同案起訴之羅仲在、林煥章二人，業經原法院前審撤銷第一審科刑之判決，改判均諭知無罪確定在案（八十九年度上更㈠字第二六三號），原判決於理由欄內說明僅將第一審判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷改判，雖無不合，然於主文欄第一項竟諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」，而將業已確定之第一審判決關於羅仲在、林煥章部分，一併予以撤銷，併有疏誤，本院前次發回意旨已經指明，本次更審判決仍未更正，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。以上或為檢察官及被告甲○○、乙○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告丙○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日
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