最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一八七四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月七日第二審判決（九十二年度上訴字第一四○七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定同案被告吳麗雪（已死亡）基於常業重利及常業詐欺之犯意，自民國八十五年六月間起，在台中市○○○○街二之五號經營「小木屋の店」，利用其親友名義申設雅穎服飾店、黛郁服飾店、群雅飲料店及莉絲服飾店，從事信用卡放款業務。自同年十二月間起在報紙上刊登借款廣告，以（00）0000000號轉接0000000號電話方式，招徠需款孔急之不特定人持信用卡「假消費真貸款」，依借款人信用之程度，收取新台幣（下同）每萬元一個月一千三百元至一千五百元之重利（即月息十三％至十五％），並預扣利息，將金錢貸予趙午濤等十六人（借款時間、金額、利息詳如原判決附表一所示），因而取得與原本顯不相當之重利。又吳麗雪明知上述借款人並無真正之消費，仍持該等借款人之簽帳單，向中國信託銀行等行庫請求清償帳款，使該等銀行陷於錯誤如數撥付，藉此營生，而為常業。上訴人甲○○係吳麗雪之姨媽，因吳麗雪生產在即，乃自八十六年二月十三日起在「小木屋の店」，與吳麗雪共同基於常業重利及常業詐欺之犯意聯絡，無償協助吳麗雪處理放款業務，迄同月十七日下午五時許，始經警搜索查獲等情。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（緩刑），駁回其在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據；又司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百條之二準用同法第一百條之一固著有規定。原判決論處上訴人常業詐欺罪刑，係依憑上訴人警訊之供詞、同案被告吳麗雪、蔡鴻祺、傅志偉之自白，證人趙午濤等人之證詞，及扣案之刷卡機、數據機、簽帳單、客戶資料簿、存摺、店章、現金十八萬二千元等證據資料為認定犯罪事實之基礎，並非單採上訴人警訊中之自白為論罪之依據。上訴人抗辯其警訊之自白係遭警員周朕平強迫簽名按捺指印，警詢筆錄係周警員自編自問自答，未予錄音云云。但為承辦警員周朕平所否認。原判決採用上訴人警訊之自白，縱有可議，然除去該部分，仍應為同一事實之認定，即於判決無生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人既坦承負責交付現金及簽帳單予借款人，顯然與吳麗雪在合同意思範圍以內，分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又上訴人與吳麗雪之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以共同正犯問擬，亦屬正當合法。另刑法上之常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準。上訴人與吳麗雪既共同基於常業重利及常業詐欺之犯意聯絡從事假消費真貸款業務，雖自八十六年二月十三日起僅參與數日，即為警查獲，仍無解於其犯罪之成立。至證人在偵查中或審判中己經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人周午濤等人就上訴人參與假消費真貸款之事實，已於警訊、審判中證述明確，有筆錄在卷可稽，自無再予傳訊之必要，不具調查之必要性，原審未再予傳喚調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
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