最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一九九九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第二三四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第二九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即許董○燕之父董○成證稱：許董○燕每次回娘家都住二、三天或三、四天，伊都要她趕快回家去照顧小孩，伊記得最多也只有住一個禮拜，核與告訴人許○傳指稱：許董○燕係民國八十七年農曆十一月中旬離家，其於離家三、四天後又回家，直至八十八年一月三日才又離家等情相符。則許董○燕既自行返家，即顯有與告訴人繼續同居之意，且其係至八十八年一月三日，因偶發事故始離家，隨即與被告甲○○同居在台北市○○街○○○號二樓。另參酌許董○燕之前離家均返回娘家居住，豈有因偶發事故離家即與被告同居之理等情。堪認許董○燕之離家係因被告引誘所致，原審採信被告所為辯稱各情，論斷被告並無引誘許董○燕離家情事云云，顯與經驗法則及論理法則有違。㈡、承租房屋應非即能住進，被告究係何時與石○良接洽承租房屋？許董○燕於八十八年一月三日離家，何以未如之前返回娘家居住，卻與被告同居並發生姦淫關係？又被告苟僅單純為許董○燕代尋承租房屋，何以被告亦住於該承租處？許董○燕有無邀被告同居？上情與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，原審未傳喚石○良到庭調查，復未就上情向被告及許董○燕訊明，其查證未盡，遽為有利被告之論斷，於法有違。㈢、被告於八十八年三月四日，為警查獲與許董○燕相姦之事實，於同年四月十四日，曾再聯絡許董○燕要其儘速離開，許董○燕即於隔日隨同被告離家迄今，亦堪認被告自始即有意圖姦淫而引誘許董○燕脫離家庭之犯意，原審未斟酌上情而為有利被告之論斷，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告明知許董○燕為告訴人之配偶，竟意圖姦淫而引誘其於八十八年一月五日脫離家庭，並在被告承租之台北市○○街○○○號二樓租屋處同居，二人並自八十八年一月五日起至同年三月三日二十一時許止，在上址發生多次姦淫行為（相姦部分業經撤回告訴）。嗣於八十八年三月四日二時許，為警在上址查獲等情。因認被告涉犯刑法第二百四十條第三項之意圖姦淫和誘有配偶之人脫離家庭罪嫌。按刑法第二百四十條之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為其成立要件，如果在家庭或其他監督權下之人，以姦淫目的出於自己之意思而發動，私自出外與人同居，即與被誘之構成要件不合。經查被告始終否認有引誘許董○燕脫離家庭之犯行，而告訴人供承：伊因與許董○燕吵架而叫其出去，許董○燕因而離家等情，亦核與許董○燕供述各節相符。況告訴人並另供承：伊沒有證據證明許董○燕於八十八年一月三日離家，係遭被告引誘所致等情。則縱被告於許董○燕離家不久後即與其同居，嗣並發生姦淫行為多次，然尚無從據以推論許董○燕之離家係因被告引誘所致。此外，亦查無其他證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨執片面並非明確之推論，任意指摘原判決所為論斷不當，並非有據。次按檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。原判決已說明本件何以不能為不利被告認定之理由，且縱再為檢察官上訴意旨㈡所載之調查，亦非即能為不利被告之認定。況檢察官並未陳明曾聲請原審就上情為如何之調查，而於公判庭亦僅陳稱：請依法判決（原審卷第四十六頁）云云，並未依法就上情為舉證爭辯，不能任意指摘原審有未依職權調查之違法。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
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