最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二０二七號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月八日第二審判決（九十年度少連上訴字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第八四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。惟如所指摘事項純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯或任意指摘，尚不能認為已具備違背法令之形式，自應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○警詢當時除負責詢問之警員外，另有一警員在旁以其前科累累，苟不坦承犯行，擬將其提報為流氓，移送管訓為由，對之恐嚇取供，該警詢自白非出於自由意志。原審未詳盡調查，逕以上開自白，認定其犯罪事實，自有違誤。（二）證人李女僅稱係紀女告知工作之內容，原判決竟認係甲○○指示其從事性交易服務。況且原審從未傳訊李女，僅以其警詢時之間接指述，認定甲○○犯罪之事實，亦有未恰。（三）紀女已於原審證稱面試伊者為乙○○，且帶領伊與客人接洽者亦均為乙○○，則紀女於警詢、偵查及第一審中對甲○○所為之指述，均有錯誤。原判決猶以紀女錯誤之證詞，資為論罪之依據，亦有未合。（四）甲○○經營之伴遊中心，係純伴遊，並未媒介女子與他人為猥褻性交易，紀女與「黃先生」為性交易，其事後始得悉。至乙○○向客人收取三千五百元（新台幣，下同）之事其毫不知情，（五）證人李女於警訊時並未證述甲○○明知其未滿十八歲，乃原判決稱李女於警訊證述其應徵伴遊小姐時，甲○○明知其未滿十八歲，足見原判決此部分事實之認定，顯無依據，有判決理由矛盾之違法。（六）甲○○係於東立房屋仲介有限公司擔任經紀人之職務，故其仍有正當之職業，伴遊中心僅為其下班後所為之副業，故其並非以經營伴遊中心為常業。原判決空言甲○○以反覆同種類行為為目的之職業性犯罪，即認定係常業犯，自有違誤。上訴人乙○○上訴意旨則稱：（一）紀女就面試者究係甲○○或乙○○前後供述不一，原審未查明紀女是否將甲○○誤認為乙○○，乙○○是否參與面試？率而判決，有查證未盡之違法。（二）該伴遊中心小姐皆係甲○○應徵，甲○○於報上刊登廣告應徵伴遊女子時，亦將年齡設限於十九歲至二十三歲之間，再加以乙○○平素僅從事接聽電話及接送伴遊女子等行政事務，並未負責面試等工作，且紀女之穿著又足使人誤認其年紀在二十五以上。乙○○實無從認識到紀女之實際年齡僅十七歲等語。惟查證據之取捨屬於事實審法院之職權，其取拾苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決係依憑上訴人等於警詢、偵查中之供述，同案被告方○傑之陳述，證人即應召站之女子紀女、李女、楊女及男客黃○立、彭○源之證述，卷附台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所檢查紀錄表、甲○○於自立晚報刊登之分類廣告及扣案之行動電話一支、當日紀女、李女從事猥褻性交易收取之費用新台幣（下同）七千元等證據，認定上訴人等有原判決事實欄所記載，甲○○以日薪一千或二千元不等僱用綽號「小六」之乙○○，二人共同意圖營利，自民國八十九年三月二十日起，經營「新星人類美髮ＭＴＶ伴遊中心」，無固定之營業場所，由甲○○在自立晚報刊登廣告，招攬男客及應徵女子，媒介女子除純伴遊，陪同男客至ＫＴＶ或ＭＴＶ等場所外，另有與男客為猥褻之性交易者，客人以上開電話與該中心聯絡時，即由乙○○負責接聽電話、接待客人、載送伴遊小姐、收取性交易費用，甲○○則負責與男客議妥費用、媒介安排與男客為猥褻性交易之女子，並選擇不特定之泡沫紅茶店供客人挑選，猥褻之性交易每次至少二小時，男客可撫摸應召之伴遊小姐胸部者，每小時收費一千元，男客可與應召之伴遊小姐互為撫摸全身包含性器官者，每小時收費三千五百元，伴遊中心從該費用一千元及三千五百元中，分別抽取二百元、一千元牟利，並恃此為業。同年四月十四日下午七時許，甲○○、乙○○共同媒介未滿十八歲之紀女（姓名詳卷，000年00月0日生）與「黃先生」為猥褻之性交易，嗣同年月二十一日晚間九時許，甲○○、乙○○復共同媒介紀女與已成年之李女（姓名年籍詳卷）至台北市○○○路○段○○○號六樓「○○○○ＭＴＶ」，與方○傑、黃○立分別在該ＭＴＶ六一八室及六一九室為猥褻之性交易，尚未為猥褻行為前，即為警臨檢查獲之犯行。除於理由內詳敘其所憑證據及得心證之理由（見原判決理由壹｜一），並說明憑以認定紀女係由甲○○應徵，甲○○當時即告知伴遊客人有撫摸身體者，其每小時可得八百元，未撫摸身體者其每小時可得五百元，嗣即由乙○○載往約定地點為色情性交易之理由。另就甲○○所辯其經營之伴遊中心，係純伴遊，並未媒介女子與他人為猥褻性交易，紀女與「黃先生」為性交易，其事後始得悉，至乙○○向客人收取三千五百元之事其毫不知情，其於警詢時之自白係因受警員以其前科累累，苟不配合依乙○○之警訊筆錄坦承犯行，將提報其為流氓予以移送管訓所致云云；乙○○辯稱該伴遊中心小姐皆係甲○○應徵，其不知紀女係未滿十八歲之少女，其於警詢並未稱可撫摸性器官云云，認係諉卸刑責之飾詞，無足採憑。復敘明甲○○警詢供述何以得為論罪依據之理由；而甲○○雖同時任職於東立房屋仲介有限公司擔任經紀人職務，亦無礙其係常業犯之成立（見原判決理由二｜（二））。且上訴人等均知情紀女未滿十八歲，不僅據紀女陳明，且其於未究明並確知紀女年齡之情形下，即率爾媒介接送其前往與男客為色情性交易，殊難謂無媒介未滿十八歲之女子與人性交易之不確定故意。原判決因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。因已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，原判決並無判決不適用法則及判決不載理由或查證未盡之違背法令情形存在。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑證人紀女於警詢、偵查及第一審中之證述認定當初係由甲○○負責面試，核無違誤。自不得因未採該證人事後翻異，改稱面試之人係乙○○之詞，而謂判決有採證違法及查證未盡之違誤。上訴意旨前揭指摘，純係就原判決已調查說明之事項，徒憑己意任意指摘，重為事實之爭辯，顯未依據卷內資料為具體指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。又原判決於判決理由內並未單採證人李女之證詞為惟一依據。故排除該項證據，依卷存其他證據，仍應為同一之認定，原判決縱有此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響。是上訴人等執此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日
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