最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二四三號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師右上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第二三四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二０五、二四二０六、二四二０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○違反期貨交易法部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（即違反期貨交易法部分）本件原判決認定：上訴人甲○○與已定讞之阮龍生（業經原審判刑確定）及澳門天力集團之國際代表 ALEN LIN （成年人，年籍不詳，未經起訴）共同謀議，於民國八十六年七月三十日，向台北市政府建設局申請在台北市○○路○段○○○號三樓，成立天力投資顧問有限公司（下稱台灣天力公司），由上訴人擔任該公司之負責人（自八十七年一月五日改由阮龍生擔任負責人）。上訴人、阮龍生、ALEN LIN 均明知台灣天力公司未依期貨交易法之規定，經主管機關之許可並發給許可證照，竟自八十六年九月間起，以法人投資顧問公司或外商公司名義於各大報刊登廣告，招募業務專員、理財顧問及辦理投資講座，以招攬客戶，先後僱用劉宗明擔任副總經理負責教育訓練等工作；梁士元則襄助ALEN LIN，負責及時行情資訊之維護，及與澳門天力集團連繫「外匯保證金交易」事務；陳棋杰、刁丕元、梁昭明為業務員，孔金生為分析人員，以上數人（劉宗明等人均經判處罪刑，並宣告緩刑確定）即共同基於犯意之聯絡，由孔金生向業務員針對「外匯保證金交易」之操作加以介紹、培訓，並向客戶提供有關「外匯保證金交易」之研究分析意見或建議，舉辦有關「外匯保證金交易」之講習等，以利陳棋杰等業務員招攬不特定人與澳門天力集團簽訂外匯保證金交易協議書，使其成為澳門天力集團公司之客戶，為客戶申請為澳門天力集團公司在澳門LUSO國際銀行之子帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，進行「外匯保證金交易」，台灣天力公司為客戶分析外匯保證金交易之市場行情，由客戶或業務員自行決定買賣口數及價格，並透過台灣天力公司內務部以電話下單至澳門之天力投資顧問公司，台灣天力公司可分得約每口０‧五％之服務費，業務員則依佣金制度發給獎金，而經營台灣天力公司登記範圍以外之期貨交易業務。嗣八十八年八月十九日，經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判認上訴人係犯共同未經許可，擅自經營槓桿交易商及公司負責人經營公司登記範圍以外之業務等罪，依牽連犯之規定，從一重論以共同未經許可，擅自經營槓桿交易商罪，處有期徒刑拾月，固非無見。
惟按：㈠、所謂槓桿保證金契約，依期貨交易法第三條第一項第四款之規定，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約而言。又有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決論處上訴人以共同未經許可，擅自經營槓桿交易商罪刑，然於事實欄內僅空泛記載上訴人與已定讞之阮龍生等人，共同為客戶進行「外匯保證金交易」等情，而就其進行之「外匯保證金交易」之具體內容如何？是否該當於期貨交易法所規定之槓桿交易？凡此與該罪構成要件有重要關係之事實，均未為明白之認定及詳細之記載，致其適用法律是否適當，無從憑以判斷，自屬無可維持。㈡、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，依新修正公司法第十五條第一項、第二項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。」、「公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」已刪除修正前公司法第十五條第一項、第三項之「公司不得經營登記範圍以外之業務。」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」等規定，將公司負責人經營公司登記範圍以外業務之行為，予以除罪化。原審不及審酌，仍認上訴人牽連觸犯修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪名，併有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（即違反公司法第九條第三項部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件關於上訴人違反公司法第九條第三項部分，原判決撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪，處有期徒刑參月。業已敘明係以上訴人及共犯阮龍生之部分自白（坦承伊二人均未實際出資，而受 ALEN LIN 之邀，按月領取車馬費，登記為台灣天力公司股東，並先後擔任該公司之負責人等事實不諱），並參酌卷附之台灣天力公司登記案卷影本（內有該公司資本額查核完成報告書、公司章程、設立登記申請書等文件）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有犯罪之故意，辯稱：伊僅係掛名之負責人，不知公司申請登記之內情云云，為卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，予以指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人不過應邀充當人頭而已，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告，又罹患多種疾病，原審未予宣告緩刑，自有違誤等語。惟按諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之；是否諭知緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由裁量之事項。原判決斟酌上訴人犯罪之情狀，未為緩刑之宣告，既屬其裁量職權之行使，又無濫用其權限之情形，自不容任意指為違背法令，而執為提起第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗法則或論理法則，依據卷內資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
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