最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二五二號
上 訴 人 甲○○
在押右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一三九一、一七二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○加重強盜罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，判處有期徒刑柒年陸月；又維持第一審關於論上訴人以強盜放火罪，判處有期徒刑拾貳年部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並定其應執行刑為有期徒刑拾陸年。關於加重強盜罪部分，係依憑證人即金冠峰遊藝場店員鄭美千證稱：上訴人確於民國九十一年二月二十七日上午七時五十四分左右，穿戴灰色面罩等物，持折疊刀，至彰化縣○○鄉○○村○○路○號金冠峰遊藝場搶刼財物；證人張安邦證謂：並未於案發前向上訴人借用機車，亦未於九十一年二月二十七日早上七點四十五分撥打其所有０九三五｜一九九一三九號行動電話給上訴人，查問其是否還在金冠峰遊藝場；證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）警官周迺苓證以：伊對上訴人之測謊完全遵照標準程序，所用之測謊儀器係經由美國三大測謊廠商之一所生產，且所使用之測謊方法，係經國際學界所認可經過實證研究之測謊方法各等語，第一審法院九十一年七月十五日之勘驗筆錄（經當庭勘驗比較張安邦及上訴人之身高及體型，上訴人較高、張安邦較胖，且上訴人穿戴前開面罩等物均甚順利，並無任何影響體態及聲音之情形）、中華電信股份有限公司台灣中區分公司員林營運處通話明細二紙（記載上訴人家中之０四｜0000000號電話與張安邦家中之０四｜0000000、０四｜0000000號電話，及張安邦家中之該二電話與上訴人所用之０九三五｜一九九一三九號行動電話均無相互通話之紀錄）、內政部警政署刑事警察局九十一年九月十六日第0000000000號測謊鑑驗結果通知書一紙（測謊結果發現「一、受測人張安邦於測前會談否認九十一年二月強盜金冠峰遊藝場，經測試結果並無不實反應。二、受測人甲○○於測前會談否認九十一年二月強盜金冠峰遊藝場，經測試結果呈不實反應」）；又關於強盜放火部分，係依憑告訴人魏劉春菊之指訴（上訴人確於九十一年三月九日十一時許，侵入伊住處強刼、放火，伊住處二樓之一間臥室已遭嚴重燒燬）；證人即彰化縣警察局北斗分局路口厝派出所員警許永堂所證：扣案煙蒂確係自魏劉春菊住處隔鄰即彰化縣○○鄉○○路七十六之十八號頂樓採集；證人即上訴人之友張獻慶及上訴人之女友程嘉琳均證述：上訴人未於九十一年三月九日前來找伊等各等語，卷附記載魏劉春菊住處燃燒狀況、火災原因、起火處及現場照片四十八張之彰化縣消防局火災原因調查報告書、魏劉春菊受傷情形診斷證明書、刑事警察局九十一年九月二十三日第0000000000號測謊鑑驗結果（鑑驗「受測人甲○○於測前會談否認九十一年三月九日侵入魏劉春菊住處強盜縱火等行為，經測試結果呈不實反應」）、刑事警察局九十一年四月八日刑醫字第０九一００四八九五五號鑑驗書（經鑑定，警方於案發後隔日在魏劉春菊住處隔鄰即彰化縣○○鄉○○路七十六之十八號頂樓採集到之煙蒂一支，其上所殘留唾液之ＤＮＡ型別與上訴人相同）等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有加重強盜、強盜放火之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人家中所使用另支０四｜0000000號電話及證人張安邦之０九一二｜六六０一四二號行動電話之通聯紀錄，因均已逾六個月保存期限而無法調閱，且縱使有此部分電話通聯，亦僅能證明上訴人與證人張安邦曾有聯繫，仍未能為有利上訴人之認定。再本件犯罪所用之機車、折疊刀、背包、便帽、口罩、面罩、手套、外套、袖套皆為上訴人所持有，張安邦若確實涉犯強盜，豈有將犯罪工具及贓物所在地輕易透露予他人知悉？上訴人應係於案發後，為求脫免刑責，故將犯行推諉他人。（二）告訴人魏劉春菊於事發當日即九十一年三月九日十七時四十五分警詢時，雖指稱；「歹徒約一七０公分，平頭、頭髮紅棕色、瘦、臉瘦長，穿牛仔褲，後面補二個洞，穿運動鞋，年約二十至二十二歲，講台語，只有一人。」；與上訴人於同年月十三日被查獲時之髮型稍有不同。但魏劉春菊係受傷昏迷後，於同年月九日下午二時許被送醫，於同日十七時四十五分即製作筆錄，意識可能未完全回復，故有不完全正確之陳述。且原審更審時，魏劉春菊已再證稱：「（你在警詢時說兇手是剃平頭？）因為面對面碰到，我只認到臉，頭髮不是很清楚。」、「（是否在你住院時，警察拿被告個人相片給你指認？）警察拿好幾張給我看，我就指認其中一張是兇手。」、「（為何你所言與在地院所言不一致？）因為第一次我在住院，我頭部受傷不是很清楚，不大清楚，最重要是我看到他的臉。」、「警察拿好幾張給我看，給我看（後），警察說是否哪一張比較像？就拿一張給我看。」等語，依告訴人魏劉春菊之補充說明，應認其指訴並無違誤。（三）證人即告訴人魏劉春菊之夫魏森亮雖曾證稱：事發後警察又去蒐證，並模擬歹徒進去之情形，於無人居住之隔鄰尋獲煙蒂，在伊三樓頂樓，隔壁二樓頂樓也找到一支煙蒂，伊找到鋁箔包及吸管均交出去云云；惟於原審已補稱：「發生時還沒有蒐集證物，隔天早上警察說要過來，後警方到我家，警方發現煙蒂，煙蒂是壹支。」、「（對於本院前審卷第五十一頁、五十二頁的你所供述筆錄有何意見？提示並告以要旨）我沒有這樣說，一個月之內證物我才交派出所，因為警察說叫我再找證物，我在二樓房間又再找到壹枚煙蒂及鋁箔包，我才又把煙蒂及鋁箔包交給警察。是事發十幾天到二十天左右，我才在二樓房間找到。」、「（警方到火場幾次？）二次。案發當天我有在現場，第二次是隔天。隔天警察自己有找到煙蒂，十幾天後我又找到壹支煙蒂。」各等語，核與證人即警員許永堂證述其採集到之煙蒂數量、過程等情節相符，其第二次證言較前一次可信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人即魏劉春菊及其夫魏森亮之先後證述，雖有不一，惟原判決已說明其係參酌其他調查所得之證據，認定上訴人確有前開犯行之理由；再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人鄭美千所證：上訴人有無戴安全帽之情事及證人魏劉春菊所證，前後雖均有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，且依卷內資料，又別無證據足資證明證人鄭美千及魏劉春菊所為之證述有虛偽不實之客觀情形，則原審依其調查所得之心證，認本件雖未尋獲證人魏劉春菊被強盜之存款簿六本、身分證、駕駛執照、戶口名簿、印章、皮包、手提包等物品，仍不足為有利上訴人之認定，並無證據上理由矛盾之違誤。再警員謝左民及曾景照於第一審法院調查時僅證述如何查扣上訴人所用之折疊刀等證物之情事，並未證實上訴人確未涉及本案，原判決雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係說明之理由較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨主張證人鄭美千、魏劉春菊及魏森亮前後所證不一，原審未查明上訴人有無涉案及事實真相，又未說明證人鄭美千、魏劉春菊、魏森亮、謝左民及曾景照等證言不予採信之理由，且本件迄未尋獲證人魏劉春菊被強盜之存款簿等證物，原判決僅以告訴人片面之詞，資為不利上訴人之證據，自有判決理由不備及證據上理由矛盾之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）原判決已敘明據證人即警員許永堂之證述，認本件煙蒂確由彰化縣○○鄉○○路七十六之十八號頂樓所採集，而警方由該現場所查獲之煙蒂經送鑑驗其上所殘留唾液之ＤＮＡ型別復與上訴人相同，足資認定上訴人確至案發現場之理由，自係認該煙蒂雖未驗出可資比對之指紋，仍無從資為有利上訴人之證據，其雖未載明此部分不足為有利上訴人認定及就證人魏森亮所拾得之煙蒂未再送檢驗之理由，稍欠周全，然既與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形有別。上訴意旨主張本件查扣之煙蒂經送鑑驗，其上所殘留唾液之ＤＮＡ型別雖與上訴人相同，惟是否確自案發現場所採集，當時有無照相或紀錄？且該煙蒂經送驗，並未發見可資比對之指紋，而據證人魏森亮之證述，既尚發見其他煙蒂，何以不併送驗，原判決對此未予調查，亦未說明不予採信之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤云云，均係就與原判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，不得資為第三審上訴之正當理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
Ｋ