最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二五三號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年七月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三０九五、六六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑部分，改判均論上訴人等二人以共同未經許可，無故寄藏手榴彈罪，各判處有期刑壹年，固非無見。
惟查：（一）本件原判決事實認定：上訴人乙○○之弟高志宏（已於民國八十六年四月十四日凌晨四時三十分許自殺死亡）生前服役於陸軍步兵第二二七二部隊，高志宏於八十六年三月三十日凌晨一時許，竊取該部隊所有之軍用 MK2手榴彈一箱二十五顆，並將之藏放於屏東縣屏東市○○里○○街○○○巷○○弄○號住處三樓之天花板上而未經許可無故持有。嗣於八十六年四月一日上午，乙○○於家中接獲高志宏電話，受託將手榴彈改放置於其他位置，乙○○隨即夥同當時在其家中亦知情之上訴人甲○○，二人基於犯意之聯絡，合力將二十一顆（在此日前其中有四顆已為高志宏攜離或引爆）之手榴彈從天花板藏匿屋內房間之床鋪底下，共同寄藏該批手榴彈。嗣於八十六年四月初至同年八月之某日將取出其中一顆，高志宏邀馬明生外出引爆，惟馬明生不願隨同外出，乃將此顆手榴彈寄藏於馬明生在屏東市崇武里虎風巷八十一號住處之衣櫃，又於八十六年四月十一日晚上，再將十九顆寄藏馬明生前開住處等情。而認上訴人等二人受託藏匿前開手榴彈之行為，係犯八十六年十一月二十四日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故寄藏手榴彈罪。經比較修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例該條項規定，以修正前之舊法規定為輕，有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，適用舊法規定予以論斷等旨。然按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。原判決事實既認定上訴人等二人寄藏之手榴彈為二十一顆，嗣由高志宏轉藏放於馬明生處之手榴彈僅有二十顆，如果無訛，上訴人等寄藏之另一顆之手榴彈何在？據馬明生供稱：「（問：四月十一日晚上拿到你家的那個袋子裏有幾顆手榴彈？）共有二十顆，之後四月十二日高志宏在晚上又拿走一顆，到最後高志宏整包拿走時，裏面尚餘十九顆」、「直到四月十一日高志宏知道其二哥被懷疑販毒，怕警方前往家中搜索，便把這批手榴彈拿到我家放，之後便離開了。過了一會兒又返回我家叫我清點袋中手榴彈數量。我告訴他總數為二十，高志宏覺得數量似不對，返回高家再找，過了三十分鐘，高志宏打電話給我說數量對了，家中尚有被警方未搜到的手榴彈」等語（詳屏東憲兵隊偵查卷宗第四頁、第八頁反面），如果非虛，則其中未經高志宏轉藏放馬明生處且尚未被警方查獲之一顆手榴彈，是否仍在上訴人等人之寄藏中？即其寄藏行為究竟繼續至何時？是否持續至槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行後？原審並未詳細調查，在事實欄明白記載。苟其寄藏行為持續至該條例修正公布後，則其行為即當適用新法，而無刑法第二條第一項但書新舊法比較適用之問題。原判決事實既未予敘明，本院無從為法律適用是否得當之判斷，應認原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（二）原判決事實認定：八十六年四月初至同年八月之某日高志宏取出其中一顆手榴彈，邀馬明生外出引爆等情，惟其事實又記載高志宏於八十六年四月十四日凌晨時，因認其竊取手榴彈之犯行將為人查覺，自知難逃法網，而於是日凌晨四時三十分許，以竊自軍中之步槍自裁身亡，則高志宏既於八十六年四月十四日身亡，如何猶能於其死亡後至同年八月間持手榴彈邀馬明生外出引爆？其事實之記載顯然前後矛盾，亦難予以維持。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 謝 俊 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日
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