最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二二二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三日第二審判決（八十九年度上訴字第三七三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由準略誘罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠刑法第二百四十一條第三項和誘罪雖不以行為人明知被誘人未滿十六歲為必要，亦以有不確定故意者為限，原判決未認定上訴人是否明知被誘人未滿十六歲或有不確定故意，自嫌理由不備。㈡上訴人於民國八十九年二月六日與告訴人Ａ女發生猥褻行為後即先行返回台北，當時雙方未談及Ａ女究否北上、是否同居，上訴人亦不知Ａ女確否北上，事隔十日，Ａ女因在校「壓力很大」、「書讀不下去」、「自願北上」，上訴人顯非事前即有蓄意和誘及予以姦淫之故意。至Ａ女北上，上訴人請其打電話回家報平安，亦未見有和誘姦淫意圖。上訴人與Ａ女發生姦淫關係二次，應屬臨時偶發之犯意。而Ａ女與上訴人僅租屋同居，並詐稱住校，與其父母並未斷絕往來，亦未完全脫離親權人之監督，其父始能於翌日至上訴人處尋獲，原審遽變更適用法條加重上訴人罪刑，認事、用法顯有違誤，職權調查亦有未盡，而有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢上訴人有正當職業，無前科或不良紀錄，亦非「色情狂」、「性虐待」、或「色狼」、「習慣性之亂倫」，雖與妻離異，但有子一人，急待養育，原審諭知於刑之執行前入相當處所施以治療，顯無必要，且法院仍得就上訴人犯罪之動機、目的及前開「無精神異常現象及無人格異常現象」而免入相當處所施以治療，原審未詳細審究，遽令上訴人強制治療，自有判決適用法則不當之違法。㈣上訴人八十九年二月六日過舊曆年期間究是否不斷引誘Ａ女北上並蓄意姦淫？有無編造謊言引誘？為何要Ａ女打電話回家報平安？二人究否有同居之意思？Ａ女為何「壓力很大」、「書讀不下去」、「自願北上」？原審不但未予調查，亦未令上訴人與Ａ女對質，僅以Ａ女片面之詞認定上訴人犯罪事實，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之意圖使被誘人為性交，和誘未滿十六歲之女子脫離家庭及為性交犯行，係以被害人Ａ女之指述及上訴人坦承和Ａ女發生二次性關係，於警訊並坦承Ａ女表示不想再唸書，想和上訴人在一起，上訴人有教Ａ女自行乘坐巴士北上再以電話聯絡其前往接送，嗣Ａ女之父詢問Ａ女有無在上訴人住所，其答稱不知情，嗣為Ａ女之父在其住處找到Ａ女；於第一審再為相類之供述；至原審並稱其有叫Ａ女要帶身分證來各等語，苟上訴人無和誘Ａ女脫離家庭之故意，何以詳細教導Ａ女及攜帶身分證及如何向父母編織謊言？嗣再教Ａ女如何藏匿以避免Ａ女之父母發現？另有驗傷診斷書、Ａ女年籍資料等附卷可佐等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為，應變更檢察官起訴法條，從一重依刑法第二百四十一條第三項規定，論以同法第二百四十一條第二項之意圖性交之準略誘罪，於法定刑內量處其刑，另參酌亞東紀念醫院鑑定結果，認有對上訴人施以治療必要，並為治療之諭知，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯為避重就輕之詞，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，經核並無違背經驗法則或論理法則之情形。關於上訴意旨部分，原判決既已說明「上訴人亦供承知曉Ａ女年齡無訛」（原判決第三頁最後一行，原審卷第卅一之一頁並參），並依被害人Ａ女與上訴人所述，採信被害人Ａ女之指述，據以論斷上訴人確有和誘Ａ女脫離家庭之故意，及具有使Ａ女為性交之意圖，且原判決亦認定上訴人指示Ａ女編織謊言、教Ａ女藏匿以免其父母發現，顯見亦認上訴人所為已使Ａ女完全脫離其親權之監督，有如前述，自無上訴人所指判決理由不備、認事用法顯有違誤、職權調查未盡、判決不適用法則或適用不當之違法可言。況原判決亦詳為說明其認定應諭知上訴人入相當處所施以治療之依據，是亦無上訴人指稱判決適用法則不當之違法。上訴人其餘上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷事項，徒憑己見指摘原判決違法，亦均難認為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
猥褻幼女罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪（即刑法第二百二十七條第四項）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
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