最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二二五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○乙○○右 一 人選任辯護人 蔡奉典律師被 告 甲○○選任辯護人 林俊雄律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一九○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審諭知被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號農地原屬於許丕三之繼承人即許添財、許添水、許保富及許宗涼、許信東（以上二人之法定代理人為蔡錦雲）共有，因渠等未實際從事農業耕作，依當時規定須在繼承一年內將該農地所有權移轉予有自耕能力者。渠等為規避上開規定，並有意在該農地上建屋居住，乃與建商李炳南（原任職於台中縣清水地政事務所之測量員）商議興建自用農舍，李炳南認該農地可建築二層樓房十六棟，若以合建方式取得二分之一建物販售應有厚利可圖，乃先與許保富及許宗涼、許信東之法定代理人蔡錦雲訂立合建契約（渠等之應有部分合計為二分之一），興建四幢（每幢二棟，合計八棟）建物，許保富、蔡錦雲各分得一幢（即二棟）、李炳南分得二幢（即四棟）。惟許保富、蔡錦雲須分別給付李炳南新台幣（下同）四十五萬元、五十五萬元費用；李炳南則負責以人頭取得自耕農身分，以便申請興建農舍，及以假買賣方式借用他人之農地，作為合併計算建築農舍面積之空地比（李炳南、許保富、蔡錦雲，均經判刑確定）。嗣李炳南以假買賣方式向洪家庭、洪楊玉花（均經判刑確定）借用坐○○○鎮○○段一六三六等地號七筆農地，辦理移轉登記，作為合併計算面積之空地比（嗣於取得建造執照後已登記還原地主），及將許信東之應有部分移轉予王煌洲（向李炳南購屋者，已判刑確定），將許保富之應有部分於民國七十九年四月二十七日移轉予另一買主李貴銅（真正買主林通之人頭），並均取得自耕能力證明及無自用農舍證明，作為申請建築自用農舍之準備。此時許保富已非共有人，本不得以許保富名義申請建築自用農舍，李炳南為配合原先分配之比例及方便轉賣，竟於七十九年四月三十日持舊有之土地登記簿謄本（許保富仍為共有人），先以王煌洲、蔡錦雲、許保富為起造人名義向台中縣政府申請興建自用農舍；再於七十九年五月七日持新領之土地登記簿謄本（許保富之應有部分已轉讓予李貴銅），以李貴銅為起造人名義，向台中縣政府申請建築自用農舍。上開二件申請案均由丁○○承辦，且已親赴現場勘察，該四幢（實為八棟，詳後述）自用農舍，係毗鄰蓋在同一筆農地上，其間尚有不同家族之起造者，丁○○已發覺異常，而當場對會同勘察之黃麗錦（受李炳南之託，為其繪圖送件者）提出質疑，已據黃麗錦供明在卷（見他字第九○八號卷第一八四頁背面）。況申請卷內之土地登記簿謄本已明確記載，許保富之應有部分已於七十九年四月二十七日移轉登記予李貴銅名下（見外放證物㈤之七十九年二○七六號建、使照資料卷第二十之十一頁「土地登記簿謄本」），而上開二案卷宗於七十九年五月十一日核發第一批三張建造執照前（第二批一張於七十九年五月十五日核發），均在丁○○手上，李炳南之違法申請行為，祇要稍加核對，即顯而易見。又依卷附建造執照審查表記載，「土地登記簿謄本」乃審查項目之首要，列於審查項目之「第⒈點」，丁○○於審查後，竟在審查結果欄予以圈選通過，並在綜合審查結果欄填載「經核相符，……」（見同上卷第十二頁，及外放證物㈤七十九年二○二七─二○二九號建、使照資料卷第二十九頁「建造執照審查表」），顯然與卷內資料相違背。丁○○對於自始即不符合規定之部分，仍准予通過，並發給建造執照，其原因何在？原審未予究明，即逕以：申請建造執照所檢附之土地登記簿謄本，其有效期間為八個月，於有效期限內產權如有變動或糾紛，屬物權問題應由起造人自行負責，李炳南以許保富、李貴銅為起造人名義申請建造執照所檢附之土地登記簿謄本，均在有效期間內，丁○○確難預料許保富會在送件之前，將其應有部分移轉登記予李貴銅，丁○○辯稱不知情，堪予採信云云（見原判決第三十面第二至十三行），自嫌率斷。㈡、當時有效之都市計畫法臺灣省施行細則第二十七條第一項第三款規定：「都市計畫農業區內之農地，其已申請建築者（包括十分之一農舍面積及十分之九農地），建築主管機關應於都市計畫及地籍套繪圖上著色標示之，嗣後不論該十分之九農地是否分割，均不得再行申請建築」。原判決以：蔡錦雲為起造人部分，雖重複以台中縣○○鎮○○段○○○○○號農地，供為合併計算空地比之面積，用以申請建築農舍（即李炳南向洪家庭借用之一六五三地號農地，前於六十八年間業經洪家庭之兄洪基榮以該農地供為空地比申請建築農舍，不得再行申請建築），雖不合前揭規定。但依台中縣政府之作業程序，申請建築農舍經初審後，即送套繪室查明土地有無重複使用，如有重複使用，應加註意見退回承辦人，轉知申請人，若無重複使用，則直接送局長室，不會再回到承辦人處。當時何以未發覺重複使用，負責套繪之人員賴姬儒已經死亡，實「不在丁○○之審查職務範圍內」，而確與丁○○無涉云云（見原判決第二十七至三十面，理由㈠⒉之⑸部分）。惟依該申請卷內之「建造執照審查表」記載，「基地是否違反規定重複申請建築」乃承辦人應審查之項目之一，列於「都市計畫，審查項目之第⒊點」，丁○○已在該項目之審查結果欄填載「無」（指基地無違反規定重複申請建築），並於綜合審查結果欄填載「經核相符，……」，有該審查表可查（見外放證物㈤七十九年二○二七─二○二九號建、使照資料卷第二十九頁「建造執照審查表」）。原判決認為此部分「不在丁○○之審查職務範圍內」，而與丁○○無涉云云，亦與卷內證據資料不符。㈢、李炳南以上開非法方法興建八棟房屋，分得四棟販賣，因有厚利可圖，又以相同方法在同一筆農地上之其餘部分，即許添財、許添水共有之二分之一農地建築農舍，仍以假買賣方式向張信男（業經判刑確定）借用坐○○○鎮○○段三五五等地號三筆農地，辦理移轉登記，作為合併計算面積之空地比（嗣於取得建造執照後已登記還原地主），及將許添財、許添水之應有部分移轉予李資深、李許素夫婦（許添財、許添水、李資深，均經判刑確定，李許素不知情），將許信東之應有部分移轉予王煌洲（已判刑確定），並均取得自耕能力證明及無自用農舍證明，再以李許素、李永式、李振仁、李勝陽（以上三人為李資深、李許素之子）為起造人，於八十一年五月三十日向台中縣政府申請興建四幢（實為八棟）自用農舍，該申請案由丙○○承辦。依丙○○之供述，當時已知悉李炳南先後二次，合計在同一筆農地上興建八幢（即十六棟）之自用農舍，對其適法性發生質疑，乃調閱先前丁○○承辦之卷宗，但因「李炳南及楊秀男（受李炳南之託，為其繪圖送件者）催件甚急」，而予核准（見他字第九○八號卷第二三九頁、第二四二頁）。依其情形，同一建商在同一筆農地上毗鄰興建八幢（即十六棟）之自用農舍（已將該筆農地蓋滿，形成社區），既已對其適法性發生質疑，且已調閱先前丁○○承辦之卷宗（該卷宗亦可發現有明顯違法情形，已見前述）；況前次所借用，充為空地比之農地，均已返還原地主，此次又借用不同之農地，充為空地比，稍加核對，即可明瞭。丙○○何以因「李炳南及楊秀男催件甚急」，即准予通過，並發給建造執照，其原因何在？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈣、依據建築物部分使用執照核發辦法第三條第二項規定，「所稱幢、棟定義如左：幢：建築物地面層以上結構體獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者。棟：以一單獨或共同出入口及以無開口之防火牆及防火樓板所區劃分開者」（見外放證物㈠第十三頁）。建商李炳南原先即預計該涉案之農地可建築二層樓房十六棟，若以合建方式取得二分之一，有厚利可圖，因而分二批，並以偽造文書等非法方法，完成合建。但於申請建造執照時，為規避一戶一農舍之規定，因而在其設計圖上一樓之隔牆留一通道，將二棟佯裝為一棟，表面上二次合計申請八棟（即八戶），但實際上為八幢十六棟，有完工後之照片可查（見外放證物㈤卷內照片）。該兩批房屋先後完工後，分別於七十九年十二月十九日、八十二年九月二十五日向台中縣政府申請使用執照，第一批分由乙○○辦理、第二批分由甲○○辦理。乙○○、甲○○於勘察時均已發現，每幢均為二戶有各自獨立出入口之建築，一樓隔牆並無通道，亦即每一幢均為二棟，與原建造執照所核准之一棟，中間隔牆有通道之圖說不符。另依卷附照片顯示，其外觀亦可明顯看出整排二層樓房，第一批係八戶（即八棟），連同第二批合計十六戶（即十六棟），顯與建造執照所核准之棟數（戶數），及自有農地申請興建自用農舍「一戶一農舍」之原則不符；但乙○○、甲○○仍均予核准通過，並發給使用執照。原審未斟酌其實際完工之情形，亦未向主管機關查明依前揭辦法對於「棟」所規定之定義，涉案之建物究為八棟或十六棟？即認為李炳南及各該起造人，如何分戶出售，與乙○○、甲○○核發使用執照無關云云，亦嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日
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