最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二二三八號
上 訴 人 丙○○選任辯護人 吳明益律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 謝志嘉律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年七月十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第一八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十二年度偵字第二六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決關於上訴人丙○○、甲○○部分認定：丙○○為台東縣長濱鄉公所建設課長、甲○○為約僱技士、乙○○為技士，主管該鄉之工程業務，均為依據法令從事公務之人員。民國八十二年二月間，台東縣長濱鄉辦理「南竹湖農路新闢工程」，林火權未領有土木包工業執照，為圖工程順利得標謀取不法利益，自負責該工程發包、招標之乙○○處取得工程預算資料後，即向弘興土木包工業負責人陳定國借牌，參與投標，於同年月八日，由弘興土木包工業以新台幣（下同）一百三十九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，並於同年二月十三日簽訂工程合約之草約，而主管該工程之乙○○、負責監工該工程之甲○○、負責驗收該工程之丙○○三人，因知悉林火權為鄉長江世崇之好友，乃基於共同對於主管之事務直接圖林火權獲取不法利益之犯意聯絡，明知該工程合約尚未經鄉長江世崇批准（同年二月二十四日始批准）生效，亦未依台灣省各機關營繕工程投標須知規定為之，乙○○仍於林火權向其索取施工草圖時交付之，並准林火權於同年月十五日先行開工；同年月二十二日，乙○○即明知違背法令製作不實估驗詳細表先核給林火權工程款六十二萬八千二百元，林火權復未依合約施工，偷工減料，其中級配依設計圖所示，厚度應舖二十五公分，壓實為二十公分，竟於該工程六百五十公尺處厚度僅舖十五公分，六百公尺處僅十三公分，五百五十公尺處僅十二．五公分，五百公尺處僅十二公分，四百五十公尺處只七公分，四百公尺處只十公分，且竟以二十至三十公分之巨大卵石代替級配，另該工程三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置與設計圖不符，一百二十一公尺至一三九公尺處Ａ段駁崁之高度，依設計圖所示應為五．五八公尺，僅砌四．五八公尺，甲○○、丙○○、乙○○三人均明知上情，竟均未依法申請追加工程款及變更設計，重新計算工程費用，明知違背法令即擅於八十二年三月十三日變更設計預算詳細表，增加工程款十萬二千元；復未於監工日報表據實登載，於同年三月三日林火權向長濱鄉公所申報竣工時，竟於同月十日仍依照原設計圖不實驗收通過，均有違台灣省各機關營繕工程投標須知規定。並連續於渠等職務上所掌之公文書即工程估驗詳細表、發包工程竣工計價單及結算驗收證明書等，為已完工之不實記載，並據以辦理後續結算事宜，使林火權承作之工程不應驗收通過而通過，因而獲得工程款八十六萬九千八百元，共計使林火權獲得之不法利益一百四十九萬八千元，足以生損害於長濱鄉公所等情，因而撤銷第一審諭知丙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處丙○○、甲○○共同為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權叁年；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於理由欄說明：「丙○○、乙○○、甲○○三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，渠等先後多次公文書登載不實之行為，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論」；然丙○○、甲○○與乙○○就本件先後多次公文書登載不實部分，是否基於概括犯意為之？原判決於事實欄未明確認定，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為法律適用當否之判斷。又原判決於事實欄認定：「丙○○、甲○○與乙○○基於共同對於主管之事務直接圖林火權獲取不法利益之犯意聯絡，明知該工程合約尚未經鄉長江世崇批准（同年二月二十四日始批准）生效，亦未依台灣省各機關營繕工程投標須知規定為之，乙○○仍於林火權向其索取施工草圖時交付之，並准林火權於同年月十五日先行開工，同年月二十二日，乙○○即明知違背法令製作不實估驗詳細表先核給林火權工程款六十二萬八千二百元」，於理由欄說明此部分之不法圖利犯罪，丙○○、甲○○與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；然此部分之事實，丙○○、甲○○如何與乙○○有犯意聯絡及行為分擔？原判決未說明其所憑之證據，有理由不備之違法；又依台東縣長濱鄉公所南竹湖農路新闢工程開工報告所載，該報告係承辦員高美菊層簽建設課長丙○○、秘書邱清二、鄉長江世崇批示，其中批示：「擬派李技士（甲○○）監造，八
十二、二、二十三」，有開工報告影本附卷可稽（偵查卷第二十七頁），如果無訛，甲○○於八十二年二月二十三日前，尚未被指派為本件系爭工程之監工，則乙○○於八十二年二月十五日准許林火權提前開工並於同年月二十二日製作不實估驗詳細表及核發工程款六十二萬八千二百元之事實，與甲○○何干？甲○○就此部分何以係共同正犯？原判決未深入究明，即認甲○○就該部分係共同正犯，核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於理由欄說明：「本件工程路面依合約約定級配應舖二十五公分、壓實為二十公分；經台東縣調查站會同相關人員於八十二年十月六日聯合會勘結果：六百五十公尺處僅舖十五公分、六百公尺處僅十三公分、五百五十公尺處僅十二．五公分、五百公尺處僅十二公分、四百五十公尺處僅七公分、四百公尺處僅十公分，有該會勘紀錄在卷可稽，且當時參與會勘之證人林盛茂（台東縣政府農業局水土保持課長）對會勘採樣之方式並無表示異見，復有駁崁路面斷裂級配顆粒過大，石頭完全暴露之照片附卷可證，雖原審（第一審）於八十四年七月十日再會同林盛茂至現場，就殘留之六百至六百五十公尺處之原級配路面實測，發現六百五十公尺第一點舖二十二、五公分、第二點為二十公分，六百公尺處第一點舖二十一公分、第二點為二十公分，六百二十八公尺處第一點二十公分、第二點二十公分，均達壓實之二十公分，與前述調查站聯合會勘結果不同，惟台東縣調查站八十二年十月六日會勘時，本案甫發生未久，距工程完工時間較近，且會勘當時，證人林盛茂、被告丙○○與乙○○均在現場，對勘驗地點取樣方式、計算厚度等情，均無異議，除有該聯合會勘紀錄在卷外，亦經本院前審向調查局函查無訛，有該局八十八年七月二十八日覆文附卷可稽，反觀原審於八十四年七月十日前往勘驗時，距完工時間將近二年六月，衡情經雨水之沖蝕，車輛經過之擠壓，其級配厚度應較八十二年十月六日臺東縣調查站會勘時薄，然竟不減反增，顯與事理有違，是期間難謂無重新舖設天然級配以利通行，益見原審之勘驗厚度乃案發後之重新補舖，自不足為被告等有利之認定，是本件工程之級配厚度顯不符合約規定」；然所稱「重新補舖」，係何人補舖？林火權補舖或陳定國補舖？是否長濱鄉公所承辦人要求其補舖？有無補舖之施工紀錄？原判決俱未切實查明，即謂係重新舖設，尚嫌率斷。㈢原判決於事實欄認定：「丙○○、甲○○、乙○○均明知上情，竟均未依法申請追加工程款及變更設計，重新計算工程費用，明知違背法令即擅於八十二年三月十三日變更設計預算詳細表，增加工程款十萬二千元」；似認定增加工程款十萬二千元係圖利林火權，則本件圖利林火權之不法利益計六十二萬八千二百元、八十六萬九千八百元及十萬二千元，總計一百六十萬元，原判決竟認定為一百四十九萬八千元，顯屬矛盾；復按貪污治罪條例規定之不法利益，係指合法利益以外之有形、無形之利益，合法承包工程，若有偷工減料情形，其因偷工減料而獲得之利益，自屬不法利益，惟並非全部工程款均為不法利益；本件原判決認定林火權承包系爭工程有提前開工及偷工減料情形，然林火權提前開工並領取工程款六十二萬八千二百元，何以係不法利益？又林火權本件工程領取工程款扣除原判決未列計之十萬二千元，共計一百四十九萬八千元，何以俱屬不法利益？原判決未確實審認論敍，亦有違誤。綜上，應認原判決關於丙○○、甲○○部分仍有撤銷發回之原因。本件經多次發回，應切實釐清證據，詳敍論斷之理由，期能定讞。
上訴駁回部分：
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明；本件原判決關於上訴人乙○○部分，係撤銷第一審諭知乙○○無罪之判決，改判論處乙○○共同為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年，乙○○不服原審判決，於九十二年七月十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 茂 雄法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
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