最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二三０一號
上 訴 人 甲○○（即邱○青)選任辯護人 康勝男律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵緝字第一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○（原名邱○青）意圖販賣營利，基於概括犯意，自民國八十六年二月起，向不詳姓名年籍之人購入化學合成麻醉藥品安非他命後，以目測方式分裝成小包裝，而由買主以呼叫器聯絡，再約定交貨時間、地點之方式，於其桃園縣八德市○○路○○○號住處或不詳處所，以每小包（重量不詳，高於進價）新台幣（下同）一千元之代價（有時亦由買主請其施用安非他命方式圖利），連續非法販賣安非他命予少年陳○維二次共二小包，蔡○男二次共二小包及張○君（改名張○銘）一次二小包。嗣上訴人於八十六年八月九日十六時許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○○○弄○號為警查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人本部分無罪之判決，改判論處上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有本部分之罪行，係以前開上訴人販賣安非他命之事實，業據其於警詢、第一審法院少年法庭調查及檢察官偵查時坦承在卷，核與少年蔡○男、陳○維於第一審法院少年法庭調查時，暨少年張○君於第一審調查時之供述大致相符，為其論據（見原判決第三頁第十三行至第十八行）。但上訴人於警詢時固供稱：「（所吸食之安非他命如何取得？有無轉手販賣得利？）是我向綽號『大○』之男子……每包以新台幣一萬元購得，再自己以小包分裝。我於八十六年八月七日下午意圖得利售予『陳○維』……三千元之三小包安非他命。及同（七）日售予『蔡○男』……二千元之二小包安非他命。及同（七）日售予『張○君』……二千元之二小包安非他命」等語（見八十六年度少調字第一０五三號卷第五頁反面、第六頁），但其嗣於第一審法院少年法庭調查及檢察官偵查時，則已改稱：「（有無賣安？）因我有路子，我的朋友拿錢給我要我幫他們買」、「（那些朋友？何時開始？）一起幫蔡○男、陳○維及張○君買，從三、四月份開始，我本身也有在吸安」、「（〈提示移送意旨〉有無此事？）有幫他們去買安。約八十六年一月十六日被抓出來後就開始幫他們到九月被抓」等語（見同上少調字卷第三十七頁反面；偵緝字卷第一八二號卷第十六頁反面），並未坦承有販賣安非他命之行為，且依上訴人前開於警詢中所供，其係於八十六年八月七日販賣安非他命予蔡○男、陳○維及張○君一次，亦非原判決事實欄所載之自八十六年二月起販賣，且各販賣二次安非他命予蔡○男、陳○維。又上訴人前開於第一審法院少年法庭調查及檢察官偵查時之所供，亦與於第一審法院少年法庭調查時，蔡○男證稱：「（安從何而來？）買來的，向邱○青買的」、「（買過幾次？在何處買？）買過二次，一次買一千元，在邱之家中交貨」等語（見同上少調字卷第四十七頁正、反面），陳○維所證：「（買過幾次〈安非他命〉？）買過一、二次，在四到六月間，有時他（指上訴人）來我家，有時在外面碰到就買」等語（見同上少調字卷第六十三頁），及張○君於第一審審理時所供：「實在，我有向他（指上訴人）買安二包二千元，每一包一千元」、「（確實邱○青有賣安予你？）賣我二包，共二千元」等語（見第一審卷第六十八頁反面、第六十九頁），互核完全不相符合；再原判決以上訴人於偵查中檢察官訊以：「有無賺差價」乙節時，供承：「有時他們請我吸安」云云，資為證明上訴人確有販賣安非他命並從中獲利之情事（見原判決第四頁第六行至第九行）。然依卷內所附之上訴人該項訊問筆錄意旨觀之，上訴人前述所供，係指其於幫忙蔡○男等人購買安非他命後，有時蔡○男等人會請其吸食安非他命而言（見同上偵緝字卷第十六頁反面），而非上訴人於販賣安非他命予蔡○男等人時，蔡○男等人偶會請其吸食安非他命。是原判決之上述認定，核與所採用之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件張○君於第一審法院少年法庭調查時已證稱：「（何時開始吸安？）八十六年六月份，到查獲為止共吸過一次，安是邱○青免費拿給我用，共一小包，我在家中吸一次就沒有了」等語（見同上少調字卷第五十九頁），即指明其所吸用之安非他命是上訴人免費提供的，與其嗣後於第一審審理時之前述所供，迥不相同。原判決未詳予調查究明，亦未說明何以捨棄張○君前開在少年法庭所為有利於上訴人之供述，遽認定上訴人亦有販賣安非他命予張○君，亦嫌理由不備。㈢、再檢察官起訴書係認上訴人自八十六年四月起連續販賣安非他命予蔡○男、陳○維及張○君等人，原判決事實欄卻認上訴人自八十六年二月起即連續販賣安非他命予蔡○男、陳○維及張○君等人（見原判決第二頁第十一行以下），但對未經檢察官起訴之上訴人於八十六年二月、三月間販賣安非他命行為，何以得併予審判，卻未說明其理由，並有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於本部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨另略稱：㈠、張○君於第一審法院少年法庭調查時，已證稱其所吸用之安非他命是上訴人免費提供的，原判決對此未併論以轉讓禁藥罪，自有已受請求之事項而未予判決之違法。㈡、上訴人係因父亡母無暇照顧，致輟學誤交損友而罹法典，且其行為時未滿十八歲，原判決就其所犯之轉讓禁藥罪行，竟仍判處有期徒刑八月，亦嫌判決理由不備云云。
惟查：㈠、原判決維持第一審論處上訴人以連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，已依卷內資料敘明其所憑之證據及認定之理由。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決既認上訴人係販賣而非轉讓安非他命予張○君，則其就上訴人該部分行為未論以轉讓禁藥罪，即無不合；又原判決以上訴人先後多次轉讓安非他命予邱○○英、邱○琳及蕭○昌等人之行為，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，乃依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑，另以上訴人行為時尚未滿十八歲，爰依刑法第十八條第一項之規定減輕其刑，且依法先加後減之（見原判決第十頁第十五行至第十八行），而其就上訴人轉讓禁藥罪行所宣告之有期徒刑八月，復未逾越該罪之法定刑即五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金範圍，亦無違誤。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
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