最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二三０九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 阮慶文律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年九月十六日第二審更審判決︵九十二年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五七、二八○八號，八十九年度偵字第一五八五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係花蓮縣鳳林鎮公所建設課長，被告乙○○係該鎮公所主任秘書，均為依據法令從事公務之人員；緣甲○○與該鎮鎮長陳新發，建設課技士徐家順、陳志洋、姜義發，約僱人員徐仁傑等，均負責一般土木工程建築工程招標、開標等工程相關業務，於民國︵下同︶八十五年十一月間，利用辦理工程招標之機會，由基於圖利概括犯意之陳新發為圖利特定廠商，將如原判決附表︵下稱附表︶所示之工程，事先指定由呂鍾松、李南平、莊慶成、劉振祿、楊阿朝、徐登縣等人︵下稱呂鍾松等人︶承攬施作，以排除非其意屬之廠商競爭，陳新發親自或隨即再透過有犯意聯絡之甲○○，將其預先指定之廠商轉知亦有犯意聯絡之工程各承辦人員徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等四人，隨後，復由徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發各別遵照指示，分別以電話等方式通知呂鍾松等人，由其等各別先至鎮公所，按每件投標工程各三份之比例購買標單，由徐家順、姜義發、陳志洋三人預先告知廠商該工程底價，以便呂鍾松等人能順利得標，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人則以附表所示之方式，經得其他廠商同意，得以該等公司名義得標或並以其他二家廠商陪標方式圍標，以此方式圖利業者，嗣呂鍾松等人均順利獲得承攬工程，其金額暨件數詳如附表所示；其間，乙○○明知其係為上開工程開標時之主持人，應按時召集甲○○及各承辦人員徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等人參加會議，竟不依規定於附表所示之時間，在該鎮公所二樓會議室主持開標會議，事後由甲○○將不實之會議紀錄呈由乙○○審核，其竟基於偽造文書之概括犯意，連續在該鎮公所之﹁開標、比價、議價記錄表﹂主持人欄上簽上﹁乙○○﹂之署押，上開承辦人員則以紀錄身分，在紀錄欄上各分別為﹁徐家順﹂、﹁徐仁傑﹂、﹁陳志洋﹂、﹁姜義發﹂之署押；甲○○則在主辦單位欄簽上﹁甲○○﹂之署押，足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所公文書之正確性，因認被告甲○○與陳新發、徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告乙○○、甲○○並涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之偽造公文書罪嫌云云︵以上除甲○○、乙○○外，均經判決無罪確定︶。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪，並維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。依照機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例第六條規定，各機關營繕工程「其在一定金額百分之十以下者，得由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之﹂，及依花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項︵八十四年十一月八日府主二字第一二五四二六號頒︶所訂﹁營繕工程……（新台幣，下同）四十萬元以上未達一百萬元者，得議價辦理﹂，附表所示九項營繕工程，其工程預算金額均未達一百萬元，固得﹁由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之﹂。然依調查筆錄所載，證人林福松︵建福土木包工業負責人︶供稱：伊曾將商號之大小章、執照借予劉振祿、楊阿朝等人，作為工程保證之用，不知是否拿去參與工程投標；劉振祿︵華州土木包工業負責人︶供稱：附表編號
六、七、九所示三項工程，均係鎮長陳新發親自或透過所屬建設課技士主動告知要伊承作，並告知發包之大約底價後，伊乃負責找到另外二家廠商陪標，以便進行比價投標作業；呂鍾松︵松雅、佳景園藝實際負責人︶供稱：附表編號一所示工程，係建設課技士徐家順以電話表示要伊承作，並告知須至該鎮公所購買三份標單參與投標，伊另向瑋崧造園公司借標；楊阿朝供稱：附表編號八所示工程，係建設課技士陳志洋以電話通知要伊承作，伊即向建福土木包工業借牌，另找華州、盛雄二家土木包工業陪標；姜義發供稱：附表編號五、六、九所示三項工程，係依甲○○指示，其中編號六、九之工程均由華州土木包工業承作，再由華州土木包工業負責提供登山、建福二家土木包工業配合比價，另編號五之工程，由登山土木包工業承作，並由其提供華州、盛雄等二家土木包工業配合比價；徐仁傑供稱：其承辦附表編號三、四所示工程，係鎮長陳新發先指定特定廠商承作，包商會自行選定二家陪標廠商，以完備議價程序；徐家順供稱：其承辦如附表編號一、二、七所示之工程，均是奉甲○○口頭或書面指定一家特定廠商承作，各特定廠商找另二家廠商陪標，以符合比價程序；甲○○亦供稱：陳新發對前述九項工程，均有指定楊阿朝等人承作，伊將鎮長之指示轉達主辦技士徐仁傑、姜義發、徐家順、陳志洋等四人辦理各等語︵見本案他字第二六○號卷第
一六七、一八三、一八四、一九○、一九一、一九六、一九七、二二八、二三二、二
四一、二六四、二六五頁︶。倘被告等均明知各該工程均實際僅由指定之廠商承作，參與比價之另二家廠商，且均係該指定廠商提供充作陪標性質，以形式上完成比價程序，仍製作﹁開標、比價、議價記錄表﹂，使該指定廠商得以順利得標，並獲取施作工程之利潤，其等所為是否與前揭﹁由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理﹂之規定相符，而無違背法令，並害及該鎮公所對工程投標程序之公平性、正當性與其他未能參與投標廠商之權益，自尚有推求之餘地。原審未遑詳酌及此，認被告等所為並未涉不法，而為其等有利之認定，自嫌速斷。二、乙○○於法務部調查局花蓮縣調查站偵訊時供稱：上述工程均﹁沒有開標，均係由承辦技士自行拆標製作比價記綠，事後再將比價記錄表送予我補簽名﹂，甲○○亦供稱：﹁前述九項工程係由主辦技士將參與投標廠商之標封拆封初審後，做成比價紀錄，送給我審核蓋章後，再送主計室等相關單位，實際上投標廠商並未到場，主辦技士僅依投標廠商投寄之標封在鎮公所辦公室審核資料後併做成比價紀錄送審核﹂︵見本案第二八○八號偵查卷第五十、五十七頁︶，二人所供似屬一致，乙○○上開於調查站所供是否確與事實不符，即堪研酌；且證人林福松、徐美蓬、黃月娥、劉振祿、呂鍾松、張聰明、楊阿朝、徐登縣、林萬發、李南平、莊慶成、范善雄、詹榮進、黃永源、李志成、駱淑卿、楊堯、蔣國富等十八人如未到場參與比價，對於本件工程實際有無進行開標比價程序，自屬無從證明，另證人徐仁傑於上開調查站，亦僅就附表編號三、四兩件工程，供稱有由被告二人主持開標等語，原判決竟憑上開證人等於調查站之供述，資為認定乙○○之上開供述與事實不符，其採證認事亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
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