最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二三一八號
上 訴 人 丁○○
（另案在台灣台北監獄執行中）乙○○辛○○右 一 人選任辯護人 柯士斌律師上 訴 人 庚○○
壬○○甲○○共 同選任辯護人 簡燦賢律師上 訴 人 己○○
丙○○右 一 人選任辯護人 廖克明律師上 訴 人 戊 ○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月六日第二審判決︵九十一年度上訴字第一五二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六三六四、七八七九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、己○○、乙○○、辛○○、壬○○、庚○○、甲○○、戊○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人丁○○與其胞弟即上訴人丙○○、叔父即上訴人己○○（綽號老五）、林賜明（綽號老二）及綽號「阿真」之年籍姓名不詳大陸成年男子等人，為貪圖販售毒品可獲致龐大利益，明知安非他命係經行政院公告管制進出口之違禁物品，及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍基於自大陸購買第二級毒品安非他命私運返台販售之犯意聯絡，並共同謀議集資以便前往大陸購買第二級毒品安非他命及利用漁船私運來台販售圖利。丁○○遂自民國八十九年十二月間起開始前揭計畫，惟因其購買毒品之資金不足，偽以做生意為由，向其不知情之胞妹林麗環、妹婿陳建洲（均經判決無罪確定）借款，林麗環、陳建洲二人即向其等友人即綽號「南投國」之姓名年籍不詳成年人調借新台幣︵下同︶二百萬元，丁○○除委由林麗環匯款至林賜明指定之大陸銀行帳戶外，並命其胞弟丙○○於九十年一月三十一日搭機赴大陸，與因案通緝現潛逃大陸之林賜明及先前已在大陸之己○○會合，由林賜明在大陸汕頭等地，以每公斤十萬四千元價格購入總毛重為二十九公斤二百二十七公克之第二級毒品安非他命二十九包（計淨重二十八公斤二四０．六五公克，驗餘淨重二十八公斤二三八．三二公克），並由丙○○、己○○在深圳將款項交給不知名之大陸人士後，再由林賜明將安非他命先行運至大陸福州港附近交由綽號「阿真」之姓名年籍不詳大陸成年人藏置以準備伺機出海交貨，丙○○與己○○即於二月二十四日返回台灣，向丁○○回報，並由丁○○安排後續以漁船走私、運輸毒品安非他命事宜。㈡、丁○○為將上開已購得之毒品私運來台販售，遂以每公斤四萬五千元代價，委請上訴人乙○○代為尋找運輸之漁船及船員。乙○○明知其代為尋覓運輸之漁船及船員係為私運第二級毒品安非他命返台，惟為謀取媒介之不法利益，在受託之後經由亦明知欲從事私運第二級毒品安非他命返台，但仍基於幫助犯意之上訴人戊○介紹，以總價一百萬元代價委託「昇上發壹號」漁船船主即上訴人辛○○將毒品安非他命私運回台。而經辛○○允諾後，即先向丁○○索取三十萬元定金，並夥同知情之船員即上訴人庚○○、壬○○、甲○○及乙○○等人，明知毒品安非他命係經行政院公告管制進出口之違禁物品，及毒品危害防制條例列管之第二級毒品，仍共同基於參與走私、運輸毒品自大陸地區進入台灣地區內之犯意聯絡，先於九十年三月十六日，由辛○○駕駛其所有之「昇上發壹號」漁船，夥同船員庚○○、壬○○、甲○○三人，未經主管機關許可，自基隆市八斗子漁港出港後，即直航大陸東澳，因乙○○告知錯誤處所，且漁船機件亦有故障，致未能順利載回安非他命，辛○○即帶領庚○○、甲○○、壬○○三人至大陸東澳吃喝玩樂一番，將所收取之前金三十萬元花用完畢，之後於三月二十日返航基隆市八斗子漁港。三月二十一日上午，乙○○、戊○至辛○○住處商討未能順利載回安非他命事宜，辛○○表示其不願再出港，但願出借漁船，由乙○○帶領庚○○、甲○○、壬○○三人駕駛「昇上發壹號」漁船出港至大陸載運安非他命，並約定如順利載回，即須支付尾款七十萬元。三月二十一日下午十五時許，由乙○○擔任「昇上發壹號」漁船船長，帶同船員庚○○、壬○○、甲○○三人，又共同未經主管機關許可，再度自基隆市八斗子漁港航至大陸福州外海公海上，以燈號與大陸漁船聯繫後，順利接駁載運該批安非他命毒品返航，於三月二十二日晚間二十時四十分許，運輸進入基隆市八斗子漁港後，乙○○立即以電話聯絡丁○○至港區停車場接運前揭毒品；同一時間，戊○亦出現在港區，依照先前乙○○之委託，為其查看是否有警察人員出現，以便順利卸下該批毒品安非他命。而丁○○接獲乙○○之電話後即開車前往港區接運毒品安非他命，隨即將該批毒品安非他命運至林麗環、陳建洲共同經營位於台北縣○○鎮○○路○段○○○號之「知名度鞋店」二樓倉庫藏置後，旋被警方於當晚九時三十分許查獲，當場逮捕丁○○，並扣得自大陸地區走私進入台灣地區，販入後尚未販出之總毛重為二十九公斤二百二十七公克之第二級毒品安非他命二十九包（淨重二十八公斤二四０．六五公克，驗餘淨重二十八公斤二三八．三二公克），並循線逮捕其餘丙○○等人。並在基隆市八斗子漁港扣得辛○○所有用來運輸毒品之「昇上發壹號」漁船一艘等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍從一重論處丁○○、丙○○、己○○共同販賣第二級毒品；乙○○、庚○○、壬○○、甲○○、辛○○共同運輸第二級毒品；戊○幫助運輸第二級毒品各罪刑，固非無見。
惟查㈠、毒品危害防制條例第四條第二項運輸、販賣第二級毒品罪，最輕本刑為七年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於強制辯護之案件。原判決論處丙○○、己○○共同販賣第二級毒品罪刑，原審雖於九十二年二月二十日審判期日，由己○○選任之辯護人徐國勇律師到庭為己○○辯護；丙○○選任之辯護人廖克明律師到庭為丙○○辯護，然依審判筆錄記載：「選任辯護人為被告己○○辯護，辯護意旨詳如辯護狀所載」「選任辯護人為被告丙○○辯護，辯護意旨詳如辯護狀所載」︵見原審卷第二六八頁︶。但遍查全卷，均無其等選任律師所提出之任何辯護狀，自不能解為選任之律師已就事實及法律為己○○、丙○○作有利之辯論甚明，其未經辯護，逕行判決，當然違背法令。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求等不正方法之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用辛○○於警局之自白，採為其參與共同運輸第二級毒品之重要證據。然卷查辛○○於原審辯稱警員係在伊等酒醉之情況下，錄取口供，該陳述是否出於己意，尚有疑問云云︵見原審卷第九十六頁︶。辛○○上揭自白疑非出於自由意志之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽依警訊所供，採為論處罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。㈢、辛○○於原審辯以其不願為乙○○至大陸運送一般貨物以逃避稅金，竟遭乙○○脅迫殺害全家，最後不得不交出漁船供彼等使用，故乙○○與其他被告之監聽資料，應有提及擬如何脅迫之資料云云︵見原審卷第九十六頁︶。原審對於上揭有利於辛○○之重要證據未予調查，遽行判決，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、犯毒品危害防制條例之販賣、運輸毒品罪者，其供犯罪所用之物沒收之，此觀諸該條例第十九條第一項規定甚明。原判決認定丁○○等人基於共同運輸毒品之犯意犯罪，應論以共同運輸第二級毒品罪，戊○則基於幫助之犯意犯罪，應論以幫助運輸第二級毒品罪。依原判決理由引用丁○○及乙○○所供述，乙○○前往接運毒品均是以其所有0000000000號行動電話與丁○○所有0000000000號行動電話聯絡︵見原判決第十三、十九頁︶。再依卷附內政部警政署刑事警察局扣押物品一覽表及搜索扣押筆錄所載，上揭行動電話之所有人分別記載為乙○○、丁○○︵見內政部警政署刑事警察局卷第七十九、八十頁︶。上揭行動電話似分別為乙○○、丁○○所有，且係供犯本件運輸毒品所用之物，原判決未一併諭知沒收，亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認乙○○不另犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項前段之罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
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