最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二四四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 丙○○選 任辯護 人 賴芳玉律師
謝幸伶律師上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 沈志成律師
林媗琪律師右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月三十日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二０二、二二三二五、二二三二八、二二八八七號、八十八年度偵字第七四九、七五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○業務侵占、甲○○未依申請現金增資目的而使用增資部分及丙○○業務侵占、違反商業會計法部分均撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○關於業務侵占部分及乙○○之上訴均駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○為東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）董事長，負責公司業務經營及決策，上訴人即被告乙○○係東隆公司總經理（已離職），負責東隆公司及其轉投資之東泰投資股份有限公司（下稱東泰公司）、東華投資股份有限公司（下稱東華公司）、五福投資股份有限公司（下稱五福公司）等投資公司之長短期有價證券買賣及相關之資金調度。兄弟二人均為東隆公司之商業負責人及從事業務之人，掌控東隆公司經營權，並分別保管該公司公債票券及小印章、大印章。民國八十四年五月起，甲○○與乙○○為入主東隆公司取得經營權，乃以彼等所持有之東隆公司股票向銀行及金主設定質權借用鉅款，用以高價收購委託書、支付保證金，利用丙種墊款購買東隆公司股票，或簽發保證利潤之保證票，委請金主代為購買東隆公司股票；又因乙○○出售所有土地不順利，致資金短缺週轉不靈，而每月需支付鉅額利息予銀行、金主，漸入不敷出，為維持東隆公司股票價格，避免股價下跌及遭質借銀行及金主行使股票質權處分（俗稱斷頭），乙○○乃思動用東隆公司存款等資金以償還積欠銀行及金主債務。甲○○身為東隆公司董事長，明知公司之資金不得任意支用以償還私人債務，及東隆公司章程僅規定得為同業間對外保證，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，或由乙○○單獨意圖為自己不法之所有，利用掌控東隆公司經營權及保管該公司公債票券及大、小印章之機會，先後指示不知情之東隆公司總經理室經理即被告丙○○、財務部副理邱美惠（第一審判決無罪確定）洽商各銀行，詢問以公債票券及可轉讓定期存單（下稱 NCD）質借之手續及利率。由邱美惠及公司財務部人員填製內容虛偽不實之暫付款申請單及轉帳傳票（核准欄上均蓋有甲○○之印章），向銀行購買NCD，而以東隆公司公債票券及所購NCD，以不知情之王文澤、黃志尚、黃建昌、黃志堅、邱士韜等人名義，向銀行質借款項，用以償還私人債務而侵占之，致東隆公司受損害。分述於下：㈠甲○○、乙○○為順利取得東隆公司資金，由乙○○獲得其不知情友人或僚屬王文澤、黃建昌、黃志堅及邱士韜之同意，為借款名義人，分別於八十六年二月十九日、八十六年二月二十四日、八十六年二月十九日、八十六年三月十日，以東隆公司所有之中央政府建設公債作為擔保，向中華商業銀行（下稱中華銀行）三重分行質押借款，由甲○○、乙○○為連帶保證人，四人各質借新台幣（下同）九千五百萬元，共三億八千萬元，其中三億元幫甲○○返還金主借款，其餘八千萬元歸還乙○○私人債務。㈡八十六年八月二十九日東隆公司第七屆董事會第十五次董監事聯席會議決議轉投資成立東華公司、五福公司、福億公司，由東隆公司出資二億八千六百萬元，丙○○依此決議，於八十六年十一月十六日向東隆公司請款二億八千六百萬元交予乙○○，供成立福億公司投資款供驗資用，乙○○即單獨基於承前侵占之概括犯意，於同年月十七日將該款轉作為成立五福公司之東隆公司出資款。八十六年十二月二十六日由五福公司在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）安和分行帳戶內，購買二億八千六百萬元之 NCD，並於當日以九成質借，金額二億五千七百四十萬元，撥入乙○○另經營之振唐興業有限公司（下稱振唐公司）在該銀行帳戶內。翌（二十七）日振唐公司自該帳戶提款二億八千六百萬元存入安泰銀行敦南分行福億公司籌備處。又八十六年十二月間乙○○出售其所有坐落嘉義市○○路之土地予五福公司，該土地市價約為十億餘元，約定由五福公司付價款予振唐公司，因價值甚鉅，五福公司無法支付，乃約定購買定期存款存單提供振唐公司向銀行貸款，故於八十七年二月二日、二月三日先將前開福億公司籌備處在安泰銀行敦南分行之二億八千六百萬元資金存入福億公司籌備處在台新國際商業銀行（下稱台新銀行）中和分行帳戶內，購買存單，質借二億五千七百四十萬元存入振唐公司帳戶內，作為償還乙○○私人借款及利息。㈢八十七年一月間，因五福公司無法支付向乙○○購地之土地價款，乙○○另出售其所有坐落台中市○○段七四八之十五號等七筆土地予東隆公司，於八十七年一月二十日簽訂預約，約定價款十五億元，於同年二月二日取得東隆公司預付定金三億元，八十七年三月十日乙○○與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售其名下在嘉義市○○段○○段二四之二地號等九筆土地，價款八億元，並於八十七年三月十九日取得東隆公司之預付款二億元。與前開出售台中市○○段土地，合計取得五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳。乙○○原欲藉此償還其於八十六年五月間購買苗栗及新埔之山坡地，該土地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記），並以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，其原以為土地可向銀行貸款取得融資。不料適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於其取得東隆公司之預付款五億元，支付地主後漸無力給付土地尾款，而東隆公司董事會復未通過前開購買台中市○○段及嘉義市○○段之二十三億元土地買賣契約，乙○○無法繳回已支付苗栗及新埔土地之五億元價款予東隆公司；又為維持東隆公司股價，免遭銀行及金主行使質權，乃再轉向各金主四處籌錢，惟資金仍為缺乏。遂思以其保管東隆公司大印章之機會，以東隆公司名義購買無記名之 NCD作為擔保，另取得不知情之黃志堅、黃建昌、黃志尚、呂明聰等人同意出名為質借人，向銀行質借資金，作為歸墊前開五億元預付款。甲○○知悉乙○○將以上開方式取得款項，乃共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意，而於出國前提供其保管之小印章，供乙○○憑以向銀行取款。乙○○乃指示不知情之邱美惠或不知情之丙○○與遠東商業銀行（下稱遠東銀行）營業部、中華銀行三重分行及信義分行洽商購買 NCD及借款事宜。俟確定利率及購買金額後，由邱美惠或東隆公司財務部人員，先於八十七年四月二十四日匯入三億五千萬元資金至遠東銀行營業部，購買 NCD，於同日以黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元，由遠東銀行開立台灣銀行為付款人之支票（下稱台支），以償還前開以福億公司籌備處在台新銀行中和分行質借之同款金額，並於八十七年四月二十九日，使福億公司取得驗資款，公司得以成立。另於八十七年四月二十七日以東泰公司名義匯入至遠東銀行營業部五千萬元申購 NCD，另以黃建昌名義質借款項九千二百六十萬元，由遠東銀行開立台支，作為償還丙種股票金主而侵占之。乙○○對其前開在遠東銀行所購之 NCD均辦理展期，質借部分則借新貸款償還舊欠款。嗣於八十七年六月十日至八十七年七月四日間，乙○○因急需資金，復以不知情之黃建昌、黃志尚、黃志堅及呂明聰等人名義，以上開方式侵占東隆公司之七億七千萬元之資金，向中華銀行三重分行購買同額無記名 NCD；並將該帳戶內其中之一億三千五百萬元、一億一千萬元、九千萬元，合計三億三千五百萬元，分別於八十七年六月二十六日、六月二十九日及六月三十日，三次向中華銀行信義分行質借一億二千一百五十萬元、九千九百萬元及八千一百萬元，合計三億零一百五十萬元。所得款項用以償還前以黃建昌及黃志尚名義向遠東銀行質借之債款，或用以償還股票金主。㈣八十七年九月間，乙○○單獨承前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用保管東隆公司長期投資中之景泰工業股份有限公司（下稱景泰公司）股票之機會，分別將景泰公司股票五千二百張，以每股十六元出售，得款八千三百二十萬元予以侵占，作為填補丙種墊款保證金之用。㈤甲○○、乙○○均明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；及發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明：申請現金增資之目的係為償還華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金。致不特定之投資人誤信而依約繳款，惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，並未償還華南銀行、宏福票券、花旗銀行及巴黎銀行等銀行之債務，卻分別匯款二億五千萬元至聯邦及中華銀行，其中聯邦銀行部分除償還東隆公司債務外，餘一億元用於償還乙○○私人債務。而中華銀行部分則全作為乙○○私人交割股款之用；另乙○○等人復從增資款中撥款二億元，匯款至無債務關係之世華銀行安和分行以為私用等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○共同連續從事業務之人，意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物；及甲○○共同違反有價證券之發行，不得有虛偽、詐欺之行為等罪刑。並以公訴意旨略以：八十六年八月間，東隆公司董事會決議轉投資設立福億公司，同年十一月間，乙○○指示知情之丙○○填寫不實之暫付款申請單向東隆公司請領設立股款二億八千六百萬元，經乙○○蓋章核准撥付後，購買同額之台支，用以清償乙○○之前挪用五福公司之二億五千萬元，餘款亦由乙○○侵占挪用。迄八十七年四月再以東隆公司之無記名 NCD向銀行質借款項歸墊。又丙○○於八十六年五月間，因乙○○購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記），以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，預計以土地向銀行貸款取得融資，但適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，先後支付二億六千萬元及貸款支付三億元後，漸無力給付土地尾款，乙○○乃於八十六年底及八十七年二月初以暫付土地款科目挪用東隆公司二億元及三億元，而會計部門要求憑據，乙○○竟指示知情之丙○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，乙○○取得前開二筆款項後，為求能快速獲取暴利，竟未支付任何土地款，卻予以侵占作為丙種墊款買賣股票之用，事後再以東隆公司之 NCD向銀行質借款項歸墊。又甲○○、乙○○因無法清償其侵占之款項，乃指示有共同犯意聯絡之丙○○，先與遠東銀行、中華銀行三重分行及信義分行洽商購買 NCD及借款事宜，俟確定利率及購買金額後，由邱美惠把製作完成之轉帳傳票交予乙○○、甲○○蓋章核准後匯款至前開銀行，復由甲○○、乙○○在上揭銀行活期存款取款憑條上蓋東隆公司之大、小印章；乙○○再冒用證人黃建昌、黃志尚、呂明聰、黃志堅、王文澤等人之名義偽造借款申請書、存款質押借據，完成後連同前揭資料交予意圖幫助彼等以 NCD借款之總經理室秘書謝碧華，命謝碧華連絡各銀行前來拿取，銀行承辦人員取得前開資料即由存款部門為東隆公司購買 NCD，再轉由放款部門以黃建昌等人之名義辦理存款質押貸款，手續完成後由銀行簽發無記名台支交由謝碧華轉交予乙○○作為清償債務、支付利息或交付金主以丙種墊款購買股票之用。以此方式先後於八十七年四月二十四日至四月三十日間，向遠東銀行營業部申購三‧五億元之 NCD，復冒用證人黃建昌、黃志尚之名義質借三‧一五億元，均為甲○○、乙○○所侵占，事後再以東隆公司之 NCD向銀行質借款項歸墊。又於八十七年六月十日至七月四日間，向中華銀行三重及信義分行分別申購四‧二億元及三‧三五億元之 NCD，並於申購當日偽簽證人黃建昌、黃志尚、黃志堅、王文澤等人之姓名於存款質押借據上，向中華銀行三重及信義分行質借，套取東隆公司七億九千五百萬元之資金，並足生損害於黃志尚等人，因認丙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項、商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。經審理結果，以第一審認丙○○之犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決論處乙○○牽連犯商業會計法第七十一條第一款之罪，但於事實欄內，並未記載乙○○如何連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡乙○○於調查站詢問時供稱：「（經查你於八十七年二月一日及八十七年三月十五日以暫付款支付購地款名義，向公司申請三億元及二億元，有無實際支付地款？）我於八十六年底挪用東隆五金公司之公款五億元，購置座落苗栗、新埔二筆土地於我私人名下，因我急需資金週轉，欲將該二筆土地轉賣給東隆五金公司，故我利用職務之便，於上述八十七年二月一日及八十七年三月十五日以暫付款支付購地款名義，向東隆五金公司申請三億元與二億元，……，且公司不可能購置該二筆土地，於是該二筆土地仍在我私人名下，我亦挪用前述三億元及二億元作為我個人買賣股票之用。」（見八十七年度偵字第二二三二五號卷第二八九頁）；於偵查中供稱：「（你是先侵占公司的錢才去買新埔、苗栗的土地，或是先用自己的錢再挪用公司的錢？）這二塊土地原先是我自己跟人家合作買來開老人安養中心，也是我個人簽契約，與公司無關。八十六年五月起我逐月付款，到八十七年初，約付了六億元，是我私人及向人借貸的錢。因林肯事件，土地貸款貸不下來，所以八十六年底我就先從公司拿二億，不到二月時，又拿三億元，後因需單據，而前二塊土地尚未過戶在我名下，而我本來私人名下就擁有台中、嘉義二塊土地，且是登記我的名字，所以我就叫丙○○在暫付款申請單上寫這二塊地目，事實上這二筆錢與台中、嘉義二塊地無關，只是為了請款方便。」（見同上偵查卷第四０一頁）。所供如果無訛，乙○○似已挪用公司之五億元，因其所購買之苗栗及新埔土地尚未登記在其本人名下，東隆公司又須要該五億元之相關單據，才以台中、嘉義二塊地作價出售東隆公司。另依據卷內所附前揭二筆不動產買賣契約書、國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯鑑價公司）之鑑價報告書、東隆公司轉帳傳票、暫付款申請書、台支及丙○○簽繕之簽呈影本所載，丙○○出具之簽呈日期分別為八十七年一月十五日、八十七年一月十七日（見第一審卷第二宗第三００頁、第三０一頁），而國聯鑑價公司就嘉義市○○段○○段二四之二地號等九筆土地之鑑價報告日期為八十六年一月二十一日（見第一審卷第三一三頁），就台中市○○段七四八之十五號等七筆土地鑑價報告日期則為八十七年四月十八日（見第一審卷第三三二頁）。何以丙○○於八十七年一月十七日出具購買大坑段七筆土地之簽呈，所附之鑑價報告之日期卻是同年四月十八日？是否顯示簽呈之日期並非八十七年一月十七日，而是拿到鑑價報告後為配合乙○○已事先挪用五億元而倒填日期之結果？實情若此，丙○○及乙○○能否謂無共犯業務侵占及違反商業會計法之填製不實事項之商業會計憑證犯行，並非無疑。原判決雖引用證人即國聯鑑價公司鑑價人員羅應淵於原審調查時證稱因九二一以前的資料全部滅失，所以提出鑑價報告共有幾次，無法回答，而銀行辦理授信，規定要三個月內之鑑價報告，若超過三個月，會要求乙○○提出新的鑑價報告等語，而論斷「乙○○購買系爭土地為八十六年六、七月間，故被告（指丙○○）寫簽呈時必然已有鑑價報告無訛，是以尚不得因地震而無法提出原始資料遽認被告提簽時未具鑑價報告」。惟查，因地震致無法提出原始鑑價報告者為國聯鑑價公司，與丙○○出具簽呈時有無提出鑑價報告無關，且若乙○○確有於八十七年一月十七日「前」委託鑑定台中大坑段土地之地價，必已收受該公司所交付之鑑價報告，而能附於簽呈中，丙○○及乙○○所以被質疑，乃丙○○簽呈所附之鑑價報告日期為其簽呈日期之後三個月，原判決卻於理由謂「是以尚不得因地震而無法提出原始資料遽認被告（丙○○）提簽呈時未具鑑價報告」云云，此部分之論斷與論理法則有違。實情究竟如何？原判決並未詳加調查審酌，遽認此部分犯罪不能證明，尚嫌速斷，自難昭折服。㈢原判決認定甲○○明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；及發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明：申請現金增資之目的係為償還華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金，致不特定之投資人誤信而依約繳款，惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，並未償還華南銀行、宏福票券、花旗銀行及巴黎銀行等銀行之債務等情。惟究竟東隆公司於何時辦理現金增資，何時收足股款，原判決均未於事實欄內為明白記載，已有未合。另依卷內華南銀行函復第一審法院載：「本行借款戶東隆五金工業股份有限公司八十六年八月前之借款新台幣玖仟萬元於八十六年八月二十六日清償完畢。」（見第一審卷第三宗第七八八頁）；美商花旗銀行台北分行函復第一審稱：「本行客戶東隆五金工業股份有限公司於八十六年八月前向本行借款一億八千萬元已在八十六年十月七日清償完畢。」（見同上卷第八０七頁），如果無訛，東隆公司似以增資款依增資之目的清償該二家銀行。原判決認定此部分之事實，與前揭證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。再依東隆公司向證期會申請現金增資之公開說明書上所載增資款欲清償銀行借款，究竟甲○○有無依其申請之目的，於募集取得增資款項後，依規定清償銀行借款，與甲○○是否成立犯罪攸關。本院前次判決發回意旨已指明應向各該銀行查詢，原審雖已查詢，但中國商業銀行、聯邦銀行、遠東銀行、彰化銀行、華信銀行、中華銀行、巴黎銀行及中興銀行函復內容似無法得知東隆公司是否已依增資目的將增資款用以清償借款（見原審更㈠卷第一卷第一四七至一五五頁）。致事實尚非明確，原審未進一步詳加調查審酌，遽行判決，亦有未合。㈣依起訴書之記載，檢察官尚起訴乙○○涉犯違反證券交易法第一百七十四條第一項第一款之罪嫌，而與原判決論處罪刑之業務侵占罪部分，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷（見起訴書第十七頁倒數第六行起至第十八頁第四行）。此部分原判決並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。至於起訴書已記載乙○○明知渠向中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部申購之 NCD均已持向金融機構質借，卻製作不實之財務報告，提報證期會並予公告之犯行部分，究與發回部分有裁判上一罪關係，或屬原判決漏未審判，案經發回，自應注意及之。原判決不另為無罪之諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。又乙○○所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，三罪有方法結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷，此一業務侵占罪依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，原不得上訴於第三審法院，但其牽連之違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，為得上訴第三審之案件，故檢察官就原判決關於論處乙○○共同業務侵占罪部分自得上訴於第三審法院，附此說明。
二、乙○○關於業務侵占、未依申請現金增資目的而使用增資違反商業會計法之上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨僅敘明其以公司之 NCD借款並無不法所有之意思，亦無侵占之行為等語，對於牽連得上訴之違反商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪及另犯未依申請現金增資目的而使用增資部分，究竟原判決有如何違背法令情事並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。則其牽連犯業務侵占部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，牽連之填製不實會計憑證罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之業務侵占罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
三、乙○○關於內線交易之上訴駁回部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審，又第三審法院認為上訴有第三百八十四條之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百九十五條前段定有明文。本件檢察官起訴乙○○涉犯行為時之證券交易法第一百七十五條、第一百五十七條之一第一項之內線交易罪部分，第一審以八十八年度訴字第二九二號判決無罪後，檢察官提起上訴，經原審法院以八十八年度上重訴字第三九號判決駁回。雖該罪為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，但檢察官仍對之提起上訴。本院本應駁回其上訴。惟本院將該不合法之上訴誤為合法，而予發回更審（九十一年度台上字第三０三七號）。更審法院亦誤予改判論處乙○○違反發行股票之經理人，獲悉該公司有重大影響其股價之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之股票賣出罪刑（九十一年度上重更㈠字第二五號），上訴人不服提起上訴到院。查本院誤為發回更審及更審後關於此部分之判決（即本院九十一年度台上字第三０三七號、原審九十一年度上重更㈠字第二五號關於乙○○涉犯行為時之證券交易法第一百七十五條、第一百五十七條之一第一項之內線交易罪部分），參照司法院釋字第一三五號解釋，均為不生效力之判決。茲乙○○復就該不生效力之判決提起第三審上訴，顯為法所不許，此部分之上訴自應駁回。又查關於上開判決既為不生效力之判決，並經本院自行宣告其不生效力，即與未判決同。亦即檢察官第一次提起之第三審上訴，仍處於未判決狀態。本院既已發覺前述錯誤，自得自行認定上開誤為發回更審及更審後之各判決均不生效力，而就檢察官提起之第三審上訴另為適當之判決，以終結訴訟關係（參照本院六十八年九月四日第十次刑事庭會議決定）。茲檢察官對於不得上訴第三審之案件而提起第三審上訴，即與法定程式不合，顯為法所不許，自應予駁回，併予敘明。
四、甲○○關於業務侵占之上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨僅敘明原判決採取甲○○關於公司小印章由其保管與事實不符之自白，為論處上訴人侵占東隆公司款項之依據，自屬違法；又東隆公司八十七年十月三日稽核工作底稿與上訴人是否涉犯利用保管公司小印章之機會，與乙○○共同侵占東隆公司款項間攸關，原判決漏未調查審認，亦未說明何以不採取之理由，亦有應調查之證據未予調查之違法等語，而對於牽連得上訴之違反商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪部分，原判決究竟有如何違背法令情事並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。則其牽連犯業務侵占部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，牽連之填製不實會計憑證罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之業務侵占罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
Ａ