最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二四六二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月二十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九四八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原係「行政院退除役官兵輔導委員會臺南榮民安養自費中心」（現已更名為「楠梓榮民自費安養中心」，下簡稱為安養中心）主任，對該安養中心福利金之支用負有核准之權責，為依據法令從事公務之人員，詎竟基於意圖為自己不法所有，侵占職務上所持有非公用私有財物之概括犯意，明知茶葉採購程序應經實際採購、驗收方可登帳，竟於民國（下同）八十六年二月三日，在該安養中心出納陳浤彰循例於同年一月三十一日簽辦之「春節當日首長親發工作人員及各支援單位慰問金、加菜金」簽呈，批示：「（一）本人親自慰問分發賀節金。（二）公家機關及所屬機關各贈茶葉一罐計二十份，約新台幣（下同）二萬四千元」等語後，與該中心總務董洪榮、出納陳浤彰、會計朱臺新（以上三人均經第一審法院以行使登載不實公文書罪，判處有期徒刑一年，緩刑三年確定），基於共同行使登載不實公文書之犯意聯絡，由董洪榮向廠商拿取不實之八十六年二月五日「福大茶行」空白茶葉收據，填上金額二萬四千元，經由陳浤彰登載於其職務上所掌管之單據貼存紙上，持以行使報帳，繼由會計朱臺新製作傳票登錄後將該款項核銷，以完成支出手續後，將陳浤彰所持交之二萬四千元現款予以侵占入己。又該安養中心於八十六年春節期間，列帳報銷之致贈支援單位慰問金─官田鄉戶政事務所、湖山派出所、官田鄉公所清潔隊、烏山頭風景區招待所、六甲郵局、六甲消防隊等六機關各四千元之款項，其竟僅致贈官田鄉戶政事務所及官田鄉公所清潔隊各三千元，餘款一萬八千元亦予以侵占入己等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，連續侵占職務上持有非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限；其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。查本件原判決所指上訴人侵占之福利金四萬二千元，上訴人於八十九年十二月二十二日即已退還「楠梓榮民自費安養中心福利委員會，此有該委員會福利幹事陳鵬文所開具之「收據」及入帳之單據影本在卷可稽（見原審更㈠卷第四十七、四十八頁），乃原判決主文仍諭知「所得財物新台幣肆萬貳仟元應予追繳發還被害人楠梓榮民自費安養中心員工福利委員會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，揆諸首開說明，原判決即有適用法則不當之違誤。次查原判決理由已載明：「……榮民員工福利委員會，係依『行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬機構榮民員工福利委員會設置要點』（下稱員工福利委員會設置要點）：『為改善榮民員工生活，促進福利事業，而依職工福利金條例規定設立，該委員會之委員中，除各機構首長指派所屬有關業務主管擔任當然委員外，由榮民與員工分別以無記名票選方式產生，委員會設總幹事一人，幹事一至三人，福利委員、總幹事、幹事均為義務職，為辦理福利事業，得設榮民員工福利社，依該設置要點規定福利事業結算盈餘即為福利金，除提撥百分之十為公積金外，其餘百分之九十均由福利會自行斟酌分配、使用。』等規定之說明。足認該安養中心之福利金，係依員工福利委員會設置要點而設置，其法源係職工福利金條例，依該條例之規定，職工福利金之來源為創立時之部分資本、營業收入、員工薪資、下腳變價等，職工福利金之保管、運用係由職工福利委員會決定。況依行政院國軍退除役官兵輔導委員會，於八十九年三月十日復本院之（八九）輔壹字第三七二二號函中，亦敘明：﹃各榮民自費安養中心為增進榮民員工福利，由各單位自行推選榮民及員工組成榮民員工福利委員會，辦理各項福利事業（如百貨部、冷飲部、小吃部、理髮部等），服務安養榮民及員工，並利用盈餘辦理中心內安養榮民及員工生活照顧等事項。﹄，又﹃福利盈餘並非政府預算，惟動支福利盈餘，需先行編列年度運用計畫……經過榮民員工福利委員會開會通過後，按計畫使用。﹄等語（見上訴卷第五十頁），益證福利金（或稱福利盈餘）如何保管、利用，均屬福利委員會可自行決定之款項……」，則上訴人雖為安養中心主任（機構首長），除可指派所屬有關業務主管擔任當然委員外，其本身是否即為當然委員？否則上訴人對於該福利委員會福利金之支用，如何「有核准之權責」？實情究何？饒有研求之餘地。末查「榮民員工福利委員會」之業務與安養中心本身之公務有別，縱認上訴人有侵占犯行，是否應成立刑法上之業務上之侵占罪抑或有貪污治罪條例之適用（參見本院四十七年台上字第一二二七號、五十一年台上字第一六一六號、七十年台上字第五０八八號判例），亦有究明之必要。原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。至上訴人被訴不另諭知無罪部分，本於審判不可分原則，應一併發回更審，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日：