最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二四０六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任 辯護人 陳景裕律師
王伊忱律師吳春生律師被 告 甲○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五二九四、一三八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物之驗收及核發使用執照等業務，為依據法令從事公務之人員。被告甲○○所經營之佶霖建設有限公司（下稱佶霖公司）於民國八十三年五月間，在坐落高雄縣○○鄉○○段二九七等地號土地上建造十戶店舖住宅，因位處澄清湖特定區內，建築基地面積受限，不易銷售。甲○○為增加建築物使用空間，節省建築成本，於施工中即將二、
三、四樓後方預留門窗，一樓前、後院法定空地上亦有鋼筋外露等與設計圖樣不符之違建。竣工後，於同年九月二十六日向高雄縣政府申請使用執照，但遭承辦人乙○○退件；又於同年十月二十七日提出使用執照之申請，乙○○勘察現場後，擬核發使用執照，惟建管課課長王麗香接獲檢舉電話，前往現場勘察，發現該建築物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，二樓後面原未設計門、窗，卻留出門、窗並已裝妥門框，乃告知乙○○不得發照。乙○○遂以簡便行文表通知佶霖公司，請其全部工程確實竣工後再行辦理使用執照；但佶霖公司未將違章建築部分拆除，復於同年十一月二十五日，再提出使用執照之申請，乙○○明知其違建情形並未拆除改善，所提之建築物竣工相片係經變造，建築物現況與設計圖樣不符，仍基於圖利佶霖公司不法利益之犯意，未命補正，於同年十一月二十八日，在其職務上所掌之「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄填載「符合」，「使用執照審查表」及「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」等不實事項，適因課長王麗香公差，即呈由不知情之郭宗伯複核，再經不知情之課長職務代理人盧坤木決行，核發使用執照，足以生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性，並圖利佶霖公司免拆除前開違建之費用新台幣十三萬元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。並以公訴意旨所稱甲○○提供變造之不實竣工照片申請使用執照，涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，不能證明其犯罪；爰維持第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。
固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第四款公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖屬身分犯，但無公務員身分之人與有此身分之人，具有共同圖自己或其他私人不法利益之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條規定，該無身分者亦依圖利罪論處。換言之，無公務員身分之人與有此身分之人，基於合同平行一致性之犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，仍應論以圖利罪之共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一之人格主體。原判決認定甲○○係佶霖公司之負責人，而本件圖利之對象則為佶霖公司，並非甲○○；如果無訛，甲○○雖非依據法令從事公務之人員，但與有此身分之乙○○所為圖利第三人即佶霖公司之犯意聯絡，即屬平行一致性之合意，彼此間並非處於對向關係，自得為圖利罪之共同正犯。乃原判決謂甲○○與乙○○係處於對向關係，其行為各有目的，彼此間無所謂犯意聯絡及行為分擔可言，尚難以圖利罪之共同正犯論處（見原判決第二十五面第二行至第五行），顯有判決適用法則不當之違誤。㈡共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議或明示通謀為必要，亦不以數人間直接發生者為限，即利用第三人為間接之聯絡，以形成共同之認識而參與犯罪者，亦無礙於共同正犯之成立。甲○○第一次申請使用執照，因建築物現況與設計圖樣不符而遭退件；第二次申請時，乙○○擬予核發，但因建管課課長王麗香接獲電話檢舉，赴現場勘察，發現上開建築物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁妥準備加蓋在法定空地上，二樓後面原未設計門、窗，卻已留出門、窗並裝上門框等情形，遂告知乙○○不得發照。其第三次申請時，違章情形仍未改善，建築物現況與設計圖樣不符，竣工照片係經變造，為原判決認定之事實。而乙○○在法務部調查局高雄縣調查站亦坦承：「因為人情關說，所以審查不實」、「因為王麗香對本案一直就不予核准發照，而建商及吳南洋就利用王課長出差，去找職務代理人盧坤木代發使用執照」等語（見調查卷第六頁背面、第七頁）。如果不虛，甲○○以變造之照片，利用建管課課長王麗香公出之機會，提出申請，並利用吳南洋向乙○○關說發照，能否逕認甲○○與乙○○間無圖利佶霖公司之犯意聯絡及行為分擔？非無審酌之餘地。原判決猶謂甲○○係透過縣議員吳南洋向乙○○關說，核發使用執照，甲○○與乙○○並無任何接觸，不能證明其「事前」對於核發使用執照之事有犯意聯絡（見原判決第二十三面第十五行至第十八行），已嫌欠洽；又對於乙○○所為上開供述，何以不足為其不利之認定，未說明其斟酌取捨之理由，併有可議。㈢本院前次發回時，已指明本件起訴之事實，係以甲○○「明知」其建築物之違建情形未經改善，仍以不實之照片提供「知情」之乙○○，據以核發使用執照等情；證據並所犯法條欄㈡復已敘明：「……是其（指甲○○）以不實之照片送交知情之被告乙○○，並由乙○○登載於職務上所職掌之公文書，故被告乙○○與甲○○二人偽造文書之犯意已甚顯明」，原判決對於此一明白之論敘，任意恝置不顧，而謂起訴書「未隻字片語論及被告甲○○與被告乙○○有共同犯意聯絡及行為分擔」（見原判決第二十二面第十八行至第十九面第一行），復未參照本院前次發回意旨，詳為審酌論斷，亦有違誤。又檢察官提起第二審上訴，以甲○○與乙○○同屬刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪之共同正犯，起訴書雖漏載此部分罪名，但起訴犯罪事實及證據並所犯法條欄第二段均已論及，自屬起訴之範圍，據以指摘第一審判決關於諭知甲○○無罪部分為違法（見原審上訴卷第八頁）。原審更審時之審判期日，審判長命檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦稱：「如上訴書所載」，迨辯論時，卻又稱：「……被告甲○○係犯刑法第二百十四條之罪，請依法判決」等語（見原審更㈤卷第一五四頁、第一六四頁），前後為矛盾之主張，顯未善盡實行公訴之責。更審時，應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，先行確定起訴效力所及之範圍，俾免司法資源浪費。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
Ａ