最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二五八一號
上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○甲○○共 同選任辯護人 黃陽壽律師（兼右四人共同送達代收人）
洪文浚律師上 訴 人 戊○○右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月三日第二審判決（九十二年度上訴字第一九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六七五號、一一六八○號、第一二一六一號、九十年度偵字第九三二號、第四七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定⑴、上訴人乙○○為高雄市籍「新豐勝十二號」漁船船長。於民國八十九年九月十九日上午十時十五分許，受某不詳姓名貨主之委託，夥同上訴人即該漁船輪機長丙○○及船員丁○○、甲○○四人（下稱乙○○等四人），駕駛上開漁船從澎湖縣馬公漁港出港。嗣該漁船於同年十月七日夜間十一時許，在澎湖西方仍屬我國境內之外海某處，自一艘不知名黑色商船接駁搬運未貼專賣憑證之七星牌與大衛杜夫浬處，將上開洋菸再接駁搬運至某一不詳姓名者所駕駛之膠筏上。惟雙方正進行接駁牌洋菸一批。於翌（八）日夜間七時許，駛抵台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○．三海私菸時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊「ＰＰ５○○７號」巡邏艇發現而上前查緝。該漁船與膠筏見狀乃分別向北逃竄；乙○○等四人並將該漁船上剩餘之洋菸丟棄於海中。但該巡邏艇艇員仍登船檢查，而前來支援之「ＰＰ一○○三號」巡邏艇則循該漁船航線，在海面上撈起以防水袋包裝走私洋菸十箱。其後又於同日夜間十時五分許，在台南縣將軍鄉馬沙溝外海一．五海浬處查獲膠筏一艘，其上裝載有未貼專賣憑證之七星牌洋菸一百三十三箱及大衛杜夫牌洋菸一百六十八箱（均以防水袋包裝）。合計於膠筏上查獲未貼菸酒專賣憑證之七星牌洋菸四萬七千五百包、大衛杜夫牌一萬八千五百包，已貼菸酒專賣憑證之仿冒七星牌洋菸一萬五千包、大衛杜夫牌六萬二千包，及大衛杜夫牌（白色）二千五百包；並於海上撈獲未貼菸酒專賣憑證之七星牌洋菸三千五百包，已貼菸酒專賣憑證之仿冒七星牌洋菸五百包、大衛杜夫牌五百包、大衛杜夫牌（白色）五百包，合計進口完稅價格新台幣（下同）二百九十萬六千二百四十九元。⑵、上訴人戊○○於八十九年十月八日下午一時許，委託呂品德（原名呂國義，業經判刑確定）至嘉義縣朴子市中連貨運股份有限公司朴子營業處叫車，前往台南縣南鯤鯓載貨，呂某乃與該營業處所指派之蘇子貴（業經判刑確定）於同日夜間十一時許，駕駛３Ｊ｜４９９號大貨車前往，並於途中與戊○○聯絡改在同縣七股鄉七股加油站會合。翌（九）日零時許，蘇子貴與呂品德抵達七股加油站，並與戊○○及另一駕駛藍色小貨車之不詳姓名之成年男子在該處會合（車內另有一名不詳姓名成年男子）。戊○○指示呂品德交代蘇子貴將上開大貨車交予該二名不詳姓名男子駕駛，前往中心漁港外海岸邊自上述逃逸之膠筏裝載未稅洋菸後，即駕車載呂品德暫離該加油站。嗣上開二名不詳姓名之成年男子將裝載未稅洋菸之大貨車開至七股加油站交還蘇子貴，並指示蘇子貴駕駛該車沿台南縣七股鄉南一七六號縣道往佳里鎮方向行駛。惟於同（九）日凌晨二時二十分許，即為警查獲，並扣得未貼專賣憑證之七星牌洋菸三萬二千四百七十包及大衛杜夫牌洋菸四萬六千四百六十包，完稅價格合計一百五十四萬六千二百十九元等情。因而維持第一審論處上訴人等運送私運管制物品進口，逾公告數額（乙○○、丙○○、戊○○均係累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按修正前懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪之成立，以行為人所運送者，係屬同條例第二條第一項所稱之走私物品（即自國外或大陸地區私運進入台灣地區，或自台灣地區私運出口逾公告數額之管制物品），為其前提。原判決論處上訴人等同條例第三條第一項之運送走私物品罪，但其事實欄僅記載乙○○等四人駕駛漁船在澎湖西方仍屬我國境內之外海某處，自一艘不知名黑色商船接駁搬運前述未稅洋菸至該漁船，駛抵台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○．三海浬處，再將上述洋菸搬運至膠筏上等情。對於上訴人等所接駁運送之未稅洋菸，究竟是否自國外或大陸地區私運進入台灣地區之管制物品，以及係由何人以何種方式私運進口？並未於事實欄內詳加認定記載，復未於理由內對此加以論敘說明，依上說明，自不足以為論處運送走私物品罪刑之基礎。又原判決認定乙○○等四人自前述不知名商船搬運洋菸裝載於漁船後，駛抵台南縣七股鄉網子寮汕近岸約○．三海浬處，再將上開洋菸接駁搬運至某一不詳姓名者所駕駛之膠筏上等情。倘若無訛，則該駕駛膠筏之人似亦為本件運送走私物品罪之共同正犯。原判決理由內未說明該駕駛膠筏之人是否為本案之共同正犯，其理由尚欠完備。再海關緝私條例第三十六條第三項所規定之沒入處分，係屬行政罰，而刑法第三十八條第一項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無所謂特別法較普通法優先適用之問題。又走私之貨物，若已經海關主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入確定者，因該貨物已非屬犯人所有，法院固不得依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定，更為沒收之諭知；但若未經海關主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定諭知沒收（司法院院字第二八三二號解釋意旨參照）。原判決並未說明本件扣案之走私洋菸是否已由海關主管機關依法處分沒入確定，僅謂：對於走私之處罰，海關緝私條例應優先於刑法而適用，本件扣案之洋菸，應由主管機關依海關緝私條例第三十六條第三項之規定處分沒入云云（見原判決第十七頁第六行至第八行），而認無刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收規定之適用。依上說明，其理由亦有未洽。此外，原判決理由一方面說明上訴人等「犯後均未見悔意」云云，另一方面卻又謂上訴人甲○○經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯他罪之虞云云，而併予宣告緩刑三年（見原判決第十六頁倒數第三行、第十七頁倒數第三行至倒數第一行）。其犯後既無悔意，何能知所警惕，而無再犯之虞？原判決上開論述，理由不無矛盾。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日
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