最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二五三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔣志明律師被 告 甲○○
丙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月二十七日第二審更審判決︵九十一年度上更㈡字第二八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地之勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民即被害人高文利欲辦理申租其所佔用之雲林縣○○鎮○○段七九一之四號國有土地，被告丙○○得悉上情後，即向被害人表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之乙○○與被害人結識，數日後，丙○○即夥同乙○○前往被害人所經營之「紅蟳小吃部」與被害人結識，乙○○明知被害人所佔用之國有土地，雲林縣○○鎮○○段七九一之四號土地上之建築物係於五十八年國有財產法施行後始行加蓋，並不符合國有財產局有關申租之規定，竟於同年八月中旬，夥同丙○○前往「紅蟳小吃部」，由乙○○向被害人表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料以便辦理承租前開國有土地，當日中午，被害人為感謝丙○○、乙○○二人之協助，即由被害人在雲林縣西螺鎮天送餐廳及櫻花茶藝ＫＴＶ招待丙○○、乙○○二人前往飲宴，至同年八月十九日，乙○○偕同其同居女友即被告甲○○前往「紅蟳小吃部」向被害人取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於翌（二十）日至國有財產局雲林分處完成送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由乙○○負責勘查，嗣因丙○○迭向乙○○、甲○○表示：被害人是隻「肥羊」，所委託之申租案件，可向他索取新台幣（下同）三十萬元等語，詎乙○○、丙○○與甲○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丙○○且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向被害人索取三十萬元，後於同年九月二日下午，乙○○即夥同甲○○前往「紅蟳小吃部」，以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用，向被害人索取十萬元，被害人不疑有他即如數交付，乙○○、甲○○二人取得該款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由甲○○將其中之五萬元交與丙○○收受，迄同年十月下旬，乙○○、甲○○二人復以被害人所申租之國有土地另有雲林縣西螺鎮「廣福宮管理委員會」亦辦理申租為由，再向被害人索取三萬元，後於八十八年二月四日乙○○、甲○○因得悉丙○○向國有財產局政風室提出檢舉，即委由簡承佑律師事務所以存證信函返還所詐取之十三萬元，因認被告等所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌，甲○○、丙○○雖非公務員，然其二人與公務人員乙○○共犯上開罪名，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依同條例處斷云云。但經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、原判決雖引用乙○○於法務部調查局雲林縣調查站︵下稱調查站︶、原審所供；及甲○○於調查站供述，認定乙○○及甲○○於最初辦理被害人申請承租上開國有土地案件，均不知被害人之父高維鎮以前曾申請承租被駁回之事，甲○○以被害人之代理人身分向被害人收取補償金、租金及代書費十三萬元，難認有不法所有之意圖，其等並未利用職務上機會詐取財物，而為其等有利之認定。然卷查乙○○於八十九年一月十七日在第一審調查時供稱：丙○○於八十七年八月初介紹高文利給伊認識時，丙○○提到高文利︵實為高文利之父高維鎮所申請︶之前曾申請承租過但被退回，高文利拿出一份國有財產局信封所裝的資料，伊將資料拿出來看，裡面是要求高文利補正地上建物建築完成時間之證明書，另外高文利所提出之資料中，國有財產局有提到依國有土地之產籍表所載，上開土地於六十七年間係空地，而高文利所檢附為五十九年間之戶籍謄本，高文利帶伊到現場看其所佔用位置，並說他家在七十八年有繳佔用補償金，伊初步認為既然高文利有佔用上開國有土地，則其應可檢具資料向國有財產局雲林分處申請承租等語︵見第一審卷第一宗第二二三頁背面、第二二四頁︶。而高文利於八十九年三月六日第一審調查時所提出其申請承租上開國有土地時所檢附之資料中，欲證明其業於國有財產法公布前已佔用上開國有土地之證明文件，亦係提出雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號之戶籍謄本，及該戶門牌改編前之同路二十五號之戶籍謄本︵見第一審卷第二宗第三十至四十頁︶。原判決所認定已與上揭筆錄及證據不相一致，原判決對於上揭不利於被告之事項何以不採，並未載明其理由，已有理由不備之違法。㈡、依前揭乙○○筆錄所載，高文利因上揭土地欲向國有財產局承租，經由丙○○介紹始認識乙○○。原判決並認定是乙○○向高文利表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地，本件承租案由甲○○寫立申請書、切結書後，於翌日到國有財產局雲林分處送件等情︵見原判決第六頁︶。然原判決又以「……被害人申請承租右開國有土地時，其聲請承租之範圍，除上開磚木造平房、豬舍外，另增加堆放圓木之位置作為申請承租之範圍，有雲林縣西螺地政事務所八十九年一月二十五日雲西地二字第六二八號函所附土地複丈結果圖說一份附於原審︵指第一審︶卷一可參，足見被害人另增加堆放圓木之位置作為申請承租之範圍，當高維鎮於七十八年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租時，尚未堆放圓木。被害人於申請承租上開國有土地時，既然知道要提出其雲林縣○○鎮○○里○街路○○號住處在國有財產法公布前之戶籍資料，則被害人應知須在國有財產法公布前即已佔用右開國有土地，方能申請承租，而其既明知所堆放圓木之位置，係在高維鎮於七十八年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租後所堆放，不符合國有財產局有關申請承租之規定，則被害人應不至於誤以為乙○○能核准被害人申請承租上開國有土地堆放圓木之位置，才先後將十萬元、三萬元交予被告甲○○」︵見原判決第三十二、三十三頁︶，認本件承租案係被害人自己申請，且被害人於申請承租上開國有土地時已知要提出國有財產法公布前之戶籍資料，並因此推認被害人應知須在國有財產法公布前即已佔用上開國有土地，方能申請承租，而所堆放圓木之位置，不符合國有財產局有關申請承租之規定，被害人不至於誤以為乙○○能核准被害人申請承租上開堆放圓木之位置云云。本件承租案是由甲○○代為申請？或由被害人自己提出？被害人是否因乙○○告知始知要提出國有財產法公布前之戶籍資料？原判決對於上揭重要之前提要件之認定既已前後矛盾，所作之推論，即有可議。㈢、民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，僅於申租案通過簽訂租約時，國有財產局須向申租人追繳五年使用補償金及租金（租金及補償金之計算方式，係以當期公告地價百分之五為年租金，補償金亦同，但使用補償金已繳者，可扣抵）；若申租案不通過，即通知申租人定期繳納使用補償金。又本件高文利所申請承租之西螺段七九一｜四號國有土地，先前即經其父高維鎮提出申請，因不符要件而遭註銷，並納入國有財產局雲林分處占建系統，定期寄發「使用補償金繳款通知書」等情，除經國有財產局雲林分處第二股股長張能軒於調查站證述在卷外（見偵字第二四八九號卷第四十四頁），並經第一審法院向國有財產局雲林分處函查在案，有該分處八十九年一月十五日台財產中雲二字第八八００六七一一號函在卷足稽（見第一審卷第一宗第二二七、二二八頁）。如此高文利向國有財產局雲林分處申請承租國有土地，在該分處為准駁通知前，並未經該分處核定應繳之使用補償金或租金，似無需繳納任何費用。原判決就此不利於被告等之證據如何不可採信，並未詳予說明，亦有理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
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