最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二六九三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（另案在台灣台中監獄執行中）甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月九日第二審判決（九十二年度上重訴字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五四九號、九十二年度偵字第二０八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十一年四月間某日，未經許可，在台中市收受友人「賴明興」所交付如原判決附表（下稱附表）編號一至六號之槍、彈，將之藏置於台中市○○○○道附近之某土地公廟內。嗣與上訴人即被告乙○○於九十一年十一月三日凌晨五時許合資同往台中市○○路○○○號三樓（起訴書誤載為同路三五六號三樓）之地下賭場由甲○○下場與被害人陳鴻俊等人賭博財物。其間甲○○與乙○○認其中一次比牌結果，應可贏錢，且賭金高達新台幣十餘萬元，陳鴻俊非但不認帳，反在場內咆哮，乙○○心生不滿即先行下樓，甲○○亦隨之下樓，二人遂萌殺人之犯意，由甲○○駕駛自用小客車搭載乙○○一同至前開藏槍處，由甲○○下車取出全部槍、彈，於車中將其中已裝填五顆制式子彈如附表編號二號之捷克ＣＺ廠七五型制式半自動手槍交與乙○○，兩人於同日早上約六時許，抵達賭場對面之馬路上，見陳鴻俊與紀宏杰、潘榮福、蔡禮丞及綽號叫「阿龍」之不詳姓名男子等人已在賭場樓下，乙○○則執槍搶先下車，見陳鴻俊由對向穿越馬路至台中市○○路○○○號前道路處，於與其擦身而過之機會，轉身朝陳鴻俊斜左後頭部射擊一槍，彈頭穿過右耳垂處逸出身體，陳鴻俊應聲倒地，乙○○又朝陳鴻俊再射擊一槍，惟未射中；甲○○隨後行至陳鴻俊斜右後側，亦朝陳鴻俊射擊一槍，但未擊中。乙○○即將所持之槍、彈交還甲○○後，分頭搭乘計程車逃離，陳鴻俊經人送醫急救，延至九十一年十一月十一日上午四時不治死亡，經警查獲，並循線於台中市○○路與安順二街口附近香蕉園內順利查獲行兇用之手槍二支（獲案管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及射餘之子彈七顆。再於九十二年一月十三日二十二時三十分許，在台中市○○○○街○○○號四樓之二，查扣如附表編號三至四號所示之轉輪手槍各一支及編號六號所示之子彈六顆等情，因認第一審法院論處乙○○共同殺人罪刑（處無期徒刑）。甲○○共同殺人，累犯，處無期徒刑；又未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑捌年，為無不合，予以維持，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文；此項規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判程序所準用，以符合直接審理主義之旨意，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決係以乙○○、甲○○於警詢、偵、審中之供述，及證人涂明國之證詞為論罪之依據（見原判決第九頁第一行起、第十頁倒數第四行至第十一頁第三行、第十一頁至第十八頁）。但原審於九十三年二月二十四日審判期日，未將卷宗內之上開筆錄，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，遽採為斷罪資料，即係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。本件原審係於九十三年二月二十四日審判並辯論終結，當日雖傳喚證人蔡禮丞，但該證人均未到庭應訊，遽以該人警詢中之供述為論處之依據；又原審於審理中曾傳訊證人涂明國予以訊問，但捨該證人於審理中之供述不採，而採信其警詢中之供述；惟未說明蔡禮丞、涂明國上開審判外之陳述，如何符合例外之規定，而有證據能力，遽以該等證人於警詢中陳述之傳聞證據為論罪之依據，自非適法。㈢原判決認定上訴人等於九十一年十一月三日凌晨五時許因賭博與被害人發生糾紛，心生不滿，而起意殺人，乃相偕至甲○○先前藏槍處取出附表編號一至六號所示之槍、彈，甲○○並將裝填五顆制式子彈之附表編號二號之半自動手槍一支交與乙○○，兩人同日早上約六時許，抵達上開賭場樓下對面之馬路上，見陳鴻俊與友人已在該賭場樓下，乙○○搶先下車，槍殺陳鴻俊兩槍，甲○○隨後趕至，亦持附表編號一、五所示之槍、彈朝被害人射擊一槍，得手後乙○○即將所持之槍、彈交還甲○○後，並分頭搭乘計程車逃離等情，認乙○○所為係一行為犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，而與刑法第二百七十一條第一項之殺人罪為牽連犯，應從一重之殺人罪處斷；甲○○則論以共同殺人及寄藏手槍併罰等語。如果無誤，則乙○○、甲○○共同持有者應為附表編號一至六號所示之全部槍、彈。原判決未於乙○○殺人罪及甲○○未經許可持有槍、彈罪之主文項下將全部槍、彈諭知沒收，即有未合。檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又乙○○於殺人後為防身，於九十一年十一月三日向友人「王瑞祥」借得附表二所示之槍、彈，經第一審法院依數罪併罰另論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑，此部分之犯罪於上訴二審後，業據乙○○於九十二年十月三十一日之準備程序期日撤回上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
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