最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二六九四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張豐守律師被 告 甲○○選任辯護人 蕭顯榮律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第一五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六０號、第二０六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○係台中縣大里市市長，負責綜理該市之市政業務；被告甲○○為該市公所建設課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段第七地號之土地（即「市一」用地），為台中縣政府所有（實際上係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關），未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟該市里長林清池，欲在該土地上設置攤位出租牟利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表潘清江等人向被告乙○○爭取該土地之承租權，被告等為圖得林清池之不法利益，使林清池得以違法承租，再轉租圖利，竟與林清池、賴春逢、傅樹能（此三人已經第一審判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由被告等將申請前述「市一」土地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員洪志朋辦理。並在八十三年十一月十七日大里市市民代表會提出該議案。會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租縣有土地，被告等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租。經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同賴春逢、傅樹能等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定。嗣由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」土地三年之承租權，共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租金，共得一百九十四萬四千元，但尚需支出清潔費用、及搭棚架等費用）。嗣經市民向台中縣政府檢舉，台中縣政府遂於八十四年五月二十三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所乃於八十四年七月三十一日函知林清池解除契約。因認被告等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為被告等犯罪均不能證明。因而撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。
惟查，㈠、原判決理由論述，大里市公所於八十年八月二十六日請示台中縣政府，略以該「市一」土地在未撥用前，可否先委由村辦公處代為管理，以解決垃圾清理，免再遭丟置，並作為社區活動、休閒處所等情。經台中縣政府於八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九號函覆，「貴所新義段六、七地號等縣有土地，既經本府同意撥用貴所設立攤販臨時集中場所在案，在層報省府核准前，請由貴所就近看管維護。」顯見大里市公所已為該「市一」土地之代管機關。而依台灣省省有財產管理辦法第十八條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」則為該「市一」土地代管機關之大里市公所將上開「市一」土地做為臨時攤販集中場使用，尚合乎台灣省省有財產管理辦法當時有第十八條之規定。且該「市一」土地係經大里市民代表會之決議同意辦理出租，「從形式上觀察，並無不法」，尚乏證據足認被告二人有違法圖利之故意云云（見原判決理由第五段之㈠㈡）。但前述台中縣政府第一六八九九號函意旨，係函示系爭縣有土地，雖經該縣政府同意撥用設立攤販臨時集中場所，惟在層報台灣省政府核准之前，請大里市公所就近看管維護，應屬臨時性之託管而已，並未明確指派大里市公所為「市一」土地之代管機關；至於台灣省省有財產管理辦法第十八條所謂之「代管機關」，應經如何行政程序始能取得該「代管機關」之地位？原審未向主管機關函查明白，並詳細說明，即謂大里市公所依前述第一六八九九號函已成為系爭土地之代管機關，尚嫌調查未盡及理由不備之疏誤。㈡、依台灣省省有財產管理辦法第十八條之規定，代管機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。「但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」據此，原則上代管機關對於代管之公用財產不得為處分、收益，除非有但書規定之情事。本件被告等所為出租收益之行為是否合乎上述但書之規定？原判決亦未說明，即逕認被告等係經大里市民代表會決議同意而出租「市一」土地，並無不法云云，自嫌率斷。又該「市一」土地在當時究屬台中縣政府所有，或係台灣省省有財產，有無前述台灣省省有財產管理辦法之適用，案經發回，併應審究清楚。㈢、該「市一」土地屬台中縣政府所有或管理，應為被告等所明知，且於八十三年十一月十七日大里市市民代表會討論、決議時，市民代表張秀貞更發言指明「此地為縣政府的，代表會無權決議。」有該代表會議事錄在卷可稽。而被告等於調查及偵查中，亦均承認無權出租該「市一」土地，則何以被告等在張秀貞質疑當時，為何不先發函請示台中縣政府，而執意由代表會決議同意出租？是否藉此決議以掩飾不法？此與被告等有無圖利之犯意至有關係。原審對此未深入審究，徒以被告等若明知出租「市一」土地，即涉犯圖利罪，則豈有將此不法之行為，毫無隱飾提出於市民代表會討論，並堅稱合法有權出租，尚乏證據證明被告二人有違法圖利之故意云云（見原判決第八頁第十行至第十五行），所為論斷與經驗法則有違。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
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