最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七四六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第六九三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二五一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷部分：本件原判決維持第一審關於論上訴人即被告甲○○以對於婦女以強暴之方法而為性交罪，判處有期徒刑參年陸月部分之判決，而駁回其在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以告訴人甲女、乙男之指訴及甲女之診斷證明書，而為上訴人不利之認定。然查甲女之內褲經顯微鏡檢測精子細胞呈陽性反應，以酸性磷酸酵素檢測呈弱陽性反應，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附於第一審卷（第八頁）可憑。惟上訴人否認曾與甲女有任何性交之行為，甲女亦謂上訴人未將生殖器插入其陰道內，依卷附之財團法人天主教聖馬爾定醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載被害人甲女於事件前最近一次性交時間，則為驗傷時（民國八十九年三月十五日十七時三十分）三至四天前。如果無訛，則甲女之內褲何以會有精子細胞之陽性反應？其原因為何？究竟甲女於案發前或受檢前有否與他人為性行為？如屬肯定，是否與其大陰唇處裂傷有關聯？凡此均與認定上訴人有無告訴人指訴之犯行有關，核非無查明之必要。原審未予調查釐清，遽以被害人之診斷證明書為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。（二）查甲女於八十九年三月十五日已至醫院驗傷，醫院並以性侵害案件處理（即經疑似性侵害案件證物袋規定項目採樣），甲女與上訴人於同日亦曾至嘉義縣警察局水上分局中庄派出所簽立和解書，而和解書內容係載明雙方因債務口角相互拉扯，互有受傷云云，並未敘及有性侵害情事。然依告訴人等之指訴，當日係上訴人對甲女先為性侵害、嗣對甲女之夫有恐嚇等犯行，何以和解書僅記載甲女與上訴人二人間之爭執？又未論及性侵害一節？其書立和解書時之實情為何？應有助於本案事實之釐清，上訴人於原審亦請求傳訊始終參與本案調處之證人龔高山到庭為證（詳原審卷第三十三頁），且既於派出所為之，是否有警員協助調解而明瞭上情者？原審就此於被告之利益有重大關係之事項均未加以調查，逕以該證人所欲證明之事與上訴人之母林涂險所證相同，而未予傳訊，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）查上訴人自始即否認有性侵害甲女，原審以甲女及其夫乙男均通過法務部調查局之測謊鑑定，而認渠等指訴可採。然測謊當日，上訴人因生理狀況不佳，測試結果不能研判，而未為鑑定說明。其後上訴人仍申請測謊，原審未予准許，復未說明其不予就上訴人為測謊鑑定之理由，其採證即有偏頗之虞，難謂允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交部分有撤銷發回之原因。
二、關於上訴駁回部分（即恐嚇危害安全部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。至於原判決正本記載此部分亦得上訴於第三審，顯屬誤載，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日
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