最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七五五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 李慶松 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
丁○○右 一 人選任辯護人 陳鴻謀 律師
張績寶 律師王炳輝 律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 王正喜 律師被 告 乙○○
丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第五二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四０七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即關於庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○部分）本件原判決認定上訴人即被告庚○○、甲○○分別於民國八十三年三月一日至八十七年二月底止，擔任台中縣大雅鄉鄉長及鄉公所總務，均為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告己○○係「朝希土木包工業」（下稱朝希包工業）負責人，及「寬達土木包工業」（下稱寬達包工業）、「育晉企業有限公司」（下稱育晉公司）、「萬里營造有限公司」（下稱萬里公司）之實際負責人。庚○○於擔任鄉長期間，曾先後向己○○取得新台幣（下同）一百五十萬元及六十萬元之款項，己○○均以育晉公司設於台中商業銀行大肚分行透支帳戶預借上開款項交付。庚○○乃利用大雅鄉公所發包原判決附表一編號１至１９小型工程之機會，明知違背法令，仍基於概括之犯意，先後依照己○○提供之「朝希包工業、萬里公司、一心土木包工業（下稱一心包工業）、吉星土木包工業（下稱吉星包工業）、寬達包工業、真順意土木包工業（下稱真順意包工業）或泰山土木包工業（下稱泰山包工業）」等廠商名單，連續於發包簽呈上指定其中三家參與比價，而排除其他廠商參與競標之機會；並指示甲○○通知己○○至鄉公所領取工程標單，或由甲○○主動、或經由己○○之詢問，洩漏該項工程底價或預算予己○○，進行形式比價，己○○均依據甲○○所洩漏之底價或預算金額，以底價之九成九（即接近底價之百分之九十九）計算投標金額，填寫三份不實標單，購買三份押標金，以代其他二家廠商繳納，持向借牌陪標之二家廠商蓋章後投遞。使己○○得以虛偽比價之方式，以接近底價價格，連續標得原判決附表一編號１至１９所示之十九項工程，總計一千四百十二萬七千五百元。其因虛偽比價，致額外多獲取一成之不法利益，共計一百四十一萬二千七百五十元。庚○○並因此獲得前開二百七十萬元之不法利益。上訴人即被告丁○○於八十七年三月一日繼庚○○後任大雅鄉鄉長，張敏恭（另案偵辦）同時任該鄉公所秘書，上訴人即被告戊○○於八十七年三月二日至八十八年五月十六日止，擔任該鄉公所總務，均為依據法令從事公務之人員。丁○○於擔任鄉長期間，利用大雅鄉公所發包小型工程之機會，明知應通知殷實廠商三家比價，因己○○之請託，明知違背法令，基於圖利己○○之概括犯意，連續自八十七年三月間起，於辦理原判決附表二所示之工程發包時，均按己○○提供之「朝希包工業」、「寬達包工業」、「萬里公司」、「瑞祥營造有限公司」（下稱瑞祥公司）、「吉峰營造有限公司」（下稱吉峰公司）及「嘉慶營造有限公司」（下稱嘉慶公司）等廠商名單，指示張敏恭、戊○○連續於簽呈上指定其中三家廠商參與比價，排除其他廠商競標之機會。嗣於招標時，戊○○復在丁○○之指示下，通知己○○至鄉公所領取工程標單並洩漏工程底價，使己○○填寫三份不實標單，並購妥三份押標金，以代其他二家廠商繳交標金，持向借牌廠商用印後投遞，使己○○得以虛偽比價方式，以接近底價價格標得原判決附表二所示之十二項工程，總計一千三百四十二萬四千元，其因虛偽比價，致額外多獲取一成之不法利益，共計一百三十四萬二千四百元等情。因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○、己○○部分之不當判決，改判仍論處丁○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；己○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。並維持第一審論處庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣；甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告虛擬之自白致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。原判決事實認定：「己○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標承攬大雅鄉公所小型工程，每次比價並因此獲取工程款一成之不法利益」等語。惟就何以認定己○○「每次比價並因此獲取工程款『一成』之不法利益」？除己○○在法務部調查局中部機動組之自白外，並無其他補強證據以察其是否與事實相符，且其所稱之「一成」為約數，原判決以之作為庚○○、甲○○、丁○○、戊○○圖利己○○不法利益之依據，顯有判決理由不備之違背法令。㈡有罪之判決書，其所記載之理由，前後必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決理由先曰：一般小型工程公開競標，得標之價格約為底價之六、七成，業經證人即台中縣沙鹿鎮公所工務課課員楊志秦於另案中證述屬實，則「非法利潤」差額比率百分之十，加上「一般合法得標合理應得利潤」，總利潤高達百分之三十至百分之四十，尚屬合理範圍，是己○○不法標得前揭工程之全部獲利不祇「一成」而已。後謂：據台中縣政府函覆第一審法院稱：「經查本府所辦理工程，其工程預算書編列之發包工作費內包商利潤，約為發包工作費扣除包商管理費用及加值營業稅後金額百分之八。然廠商承攬工程所能獲得之利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素、及其他突發事件排除能力等條件而定」，有台中縣政府九十一年十月二十五日府工工字第00000000OO號函在卷可稽，故廠商承攬工程所能獲得之利潤需視前開所述種種多變之因素而定，顯難有一定比例或固定成數之利潤可資掌握等情。其就己○○標得前揭工程獲利比例之論敘前後亦不相一致，復有判決理由矛盾之違法。㈢有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定庚○○圖利己○○而使己○○獲取原判決附表一編號一至十九號工程總價一成即新台幣「一百四十一萬二千七百五十元」之不法利益；另丁○○亦圖利己○○獲取原判決附表二所示十二項工程總價之一成即「一百三十四萬二千四百元」之不法利益等語。惟其理由卻認定己○○承攬原判決附表一、二（扣除其中七部分）之小型工程三十項，因虛偽比價而額外多獲取一成不法利益計「一百五十六萬零五百五十元」云云（原判決書第六六頁），並於主文中宣告沒收其不法利益「一百五十六萬零五百五十元」。第查原判決附表一、二全部工程款一成之金額各為「一百四十一萬二千七百五十元」及「一百三十四萬二千四百元」，二者總計為二百七十五萬五千一百五十元。原判決理由中卻認定被告等圖利之金額共為「一百五十六萬零五百五十元」，既非庚○○圖利之「一百四十一萬二千七百五十元」，亦非丁○○圖利之「一百三十四萬二千四百元」，尤非二者總計之金額「二百七十五萬五千一百五十元」，則此「一百五十六萬零五百五十元」究竟如何計算得出？原判決並未敘明其理由，委有判決理由矛盾之違法。再者，原判決於事實欄中認定被告等圖利己○○獲取不法利益之工程，除附表一編號第1至19號十九項工程外，另外加上附表二之十二項工程，共計「三十一項」工程（原判決書第六、七頁）；但於理由中又認定被告等圖利己○○之工程共「三十項」，扣除附表二第七項之工程（原判決書第六六頁），前後論敘又相互扞格。再原判決維持第一審論處庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑之判決，並宣告追繳沒收其所得財物二百七十萬元，該二百七十萬元之財物，原判決一則認定係己○○交付庚○○之「賄款」，一則稱係庚○○向己○○借款未曾清償，亦未曾支付利息之「不法利益」，前後論述亦生齟齬，均有判決理由矛盾之違背法令。㈣公司組織之法人與其負責人之自然人，係二個不同之權利、義務主體，不能加以混淆。依原判決所為認定，己○○固同屬萬里公司之實際負責人，然萬里公司之登記負責人並非己○○，公司所為法律行為又與負責人之行為，獨立存在。茲原判決附表一、二內記載之小型工程得標廠商有萬里公司、瑞祥公司等，倘各該次得標承攬工程，均屬虛偽不實情形，而取得不法利益，則得此不法利益之人，何以均屬己○○，而非得標之公司？判決內並未闡述其論據，殊有判決理由不備之可議。㈤按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，然依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原判決引用己○○在法務部調查局中部機動組之自白為庚○○有罪判決之心證理由。惟己○○對於該項自白之任意性有所爭執，指其係受法務部調查局偵查員之脅迫所為。而原審調閱己○○在法務部調查局中部機動組偵訊之錄影帶，發現偵訊問答內容確實無法清楚辨識，而證人即法務部調查局中部機動組組長何建明亦到庭證稱：錄影帶聲音模糊不清，無法辨識聲音內容，有可能是磁頭使用太久的原因等語（見原審二卷第一五四、二一九頁）。如果無訛，該警詢筆錄似未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定製作。原判決並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽採上開警詢筆錄為論處上訴人犯罪之證據，揆諸上揭說明，仍難認適法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於庚○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○部分有發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○、丙○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告乙○○係台中縣大雅鄉民代表會代表，為依據法令從事於公務之人員，大雅鄉小型工程並非其主管或監督之事務，乃於擔任鄉民代表期間內，因知悉大雅鄉公所於八十七年一月間，將辦理小型工程「中山北路旁排水溝工程」之招標案，意圖使己○○能標得該項工程，明知為違背法令，利用其鄉民代表身分，向鄉長丁○○遊說，經丁○○同意後，乙○○即將己○○提供之「朝希包工業、寬達包工業、萬里公司」等廠商名單，交由秘書張敏恭、總務戊○○於簽呈上指定該三張廠商比價。嗣招標前夕，戊○○即通知己○○至鄉公所領取三份標單，劉某女婿薛明順至公所領取三份標單時，戊○○復洩漏工程參考底價予薛某，使劉某依據所洩漏底價，填寫三份不實標單投遞，致比價時己○○可以不經由價格競爭，而以接近底價價格承攬，獲取工程款一成之不法利益。己○○為酬謝乙○○，遂依照乙○○之要求，替渠鋪設大雅鄉九九隆量販店後方三條私人道路柏油，所需費用十二餘萬元並未向張某索取，使乙○○因此圖得十二餘萬元之不法利益。㈡被告丙○○於八十七年三月一日起擔任台中縣議會議員，為依據法令從事於公務之人員，大雅鄉小型工程並非其主管或監督之事務，於擔任台中縣議會議員期間內，因議員職務關係，每年有固定之工程配合款，可向台中縣政府建議施作工程；詎丙○○基於概括之犯意，明知為違背法令，為使己○○承攬渠爭取之配合款工程圍標得利，陸續自八十七年十二月間至八十八年五月止，藉向台中縣政府建議施作原判決附表三所示之○○○鄉○○○路○○巷等道路排水工程」、「大雅鄉一家親社區後側排水改善工程」、○○○鄉○○街○○○巷等巷道排水溝工程」、○○○鄉○○路等支線道路改善工程」、○○○鄉○○村○○路○道路排水工程」及○○○鄉○○村○○路○○路改善工程」等工程之機會，先由己○○提供朝希包工業、寬達包工業、萬里公司及嘉慶公司等四家廠商名單，再由丙○○將該名單持交台中縣政府人員於辦理上開工程發包時指定該等廠商參加比價，其次，再由不詳姓名之台中縣政府發包中心人員，將事先探悉台中縣政府工程參考底價告知丙○○轉告己○○，使己○○能據此分別填寫三份不實標單，並購買押標金，代其他二廠商繳納，持向借牌廠商用印後分別投遞，其他二家廠商並未實際參與競標。使己○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即能以接近底價之金額得標，每次比價並因此獲取工程款一成之不法利益。且己○○自八十七年十二月二十八日起至八十八年六月二十四日止，即陸續囑由女兒劉美雅及家人陳淑鳳自台中區中小企業銀行（現改制為台中商業銀行）大肚分行，匯款至丙○○大雅鄉農會00000000000000帳戶內，共計匯款三百十二萬二千七百三十元，使丙○○獲得上述金額之不法利益。（原判決誤載為一百七十五萬一千元）。因認乙○○、丙○○二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款（原判決誤載為第一款）及刑法第一百三十二條之罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○部分犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○之科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。檢察官以：乙○○於八十七年十二月十日二十時五十二分打電話給己○○，該次通話內容有若干「影射」約定何時交付款項之談話。且乙○○與己○○、戊○○又分別於同年十一月二十四日十一時三十四分、十二月十二日十六時三十分、十二月二十一日十三時五十八分通話談及：「一件中山北路排水溝，你那（廠商）名字給我」、「同樣的，你問他就知道，和上次一樣啦」、「（張）你和友誠（指戊○○）談的工作，為什麼不辦到好。（劉）喂…（張）你何時要來大雅。（劉）看有需要，我就過去」、「（張）告訴你，乾脆這樣，還有禮拜一好了，因為也要友誠在場。（劉）好」，足見己○○、乙○○與戊○○間「聯繫密切」，顯有弊情云云。然該等通話內容縱有「影射」約定何時交款之內容，而己○○、乙○○又與戊○○電話「聯繫密切」。但該等證據之證明力，既尚有合理之懷疑存在，未能達到確信其為真實之程度，原判決因而為被告無罪之諭知，其採證自屬正當合法。另刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符者，始足當之。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。己○○、戊○○於法務部調查局中部機動組訊問時雖自白：「中山北路旁水溝工程」係由乙○○向戊○○表示業經丁○○同意，將與己○○配合承攬系爭工程，由己○○提供朝希包工業、寬達包工業及萬里公司等三家廠商名單，交由乙○○轉交戊○○參與比價。戊○○乃依丁○○指示辦理簽擬作業，並以工程預算金額扣除尾數之參考價格告知（究係告知何人已記不清楚）云云。惟觀之己○○與乙○○、丙○○之電話通訊監察內容，語意不明，尚難作為己○○、戊○○自白之補強證據，原判決以該等電話通訊監察內容尚難據為被告不利之證明，其採證復無違背證據法則。而證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。乙○○身為鄉民代表，對於民眾向其反應某處有施作公共工程之必要時，基於職責，據實向鄉公所反應及爭取，並向鄉公所推薦優良廠商，僅止於建議而已，對於系爭工程是否施作及遴選何家廠商參與比價，均屬大雅鄉公所之職掌及權限，乙○○並無參與或決定之權，自無從與鄉公所人員共犯圖利罪之餘地。且證人張恭平於法務部調查局中部機動組證稱：「我是負責縣政府所有工程之內部文件簽辦及承攬發包比價、開標等業務。工程底價皆係由縣長室人員核定，底價確係依業務單位所列工程發包預算資料及裝底價表之密件信封準備齊全呈送給縣長室，交予機要秘書核定，然後於開標當日決標前半小時至縣長室領回交予發包開標主持人。此工程發包預算比價廠商依法係無法知悉，我並無洩露底價或工程發包預算予己○○或丙○○」等語。原判決認本案工程之承辦人張恭平既未洩露底價予丙○○，丙○○自無從得知其底價轉洩露予己○○，其採證仍無悖乎一般經驗法則。又貪污治罪條例之圖利罪，以對於主管、非主管或監督之事務，「明知違背法令」，直接、間接或利用職權機會，「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為。台中縣大雅鄉九九隆量販店後方之三條道路，分別○○○鄉○○○路（坐○○○鄉○○段一五０五之二號土地，屬台中縣政府所有，管理者為大雅鄉公所）○○○鄉○○○路（坐○○○鄉○○段一七一二之二及一六六０之二地號土地均屬台中縣政府有，管理者均為大雅鄉公所）○○○鄉○○○○路（坐○○○鄉○○段一五九七之三號土地，屬台灣省台中農田水利會所有，○○○鄉○○段一六三五之二號土地，屬台中縣政府所有，管理者為大雅鄉公所），皆屬「供公眾通行之道路」。原判決認定乙○○縱然圖利台中縣政府、台中農田水利會等公法人，仍非圖其私人不法利益，亦不構成圖利犯行，其適用法則尤無違誤。另檢察官依己○○與丙○○之電話通訊監察譯文及證人張美雅之證詞，認定丙○○向己○○洩漏附表三編號1、2二項工程之底價分別為八十六萬元及九十六萬元及另件工程之底價為九萬五千元（或九十萬五千元）云云。但原判決附表三編號1工程之底價為八十五萬九千五百元，編號2工程之底價為九十三萬三千元，與通訊監察內容不符，而其他工程復無底價為九萬五千元或九十萬五千元之數目（原判決誤載為附表三編號三之工程）。則原判決摒棄該等電話通訊監察譯文及證人張美雅之證詞，其採證仍無不當之處。再依台中縣政府九十一年十月二十五日府工字第０九一二八三六六五００號函覆內容：「經查本府所辦理工程其工程預算書編列之發包工作費內包商利潤，約為發包工作費扣除包商管理費用及加值營業稅後金額百分之八」。己○○承包原判決附表三等六項工程之總價僅七百萬四千元，縱因丙○○洩漏底價予己○○而獲得工程款一成之不法利益，加上台中縣政府所稱合理利潤百分之八，己○○所獲得之總利潤亦僅一成八。但己○○匯款予丙○○之數額卻多達三百十二萬二千七百三十元，超出其獲利之範圍，顯與常理不符，公訴人指該等匯款即係己○○交付丙○○之賄款，尚乏實據。原判決認該等匯款非為賄款，其理由雖有不同，但結論並無異致。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決既認定並無積極證據證明乙○○、丙○○圖利犯行，則己○○因承包原判決附表三等六項工程有無獲取得標工程一成之不法利益，即與待證事實無關，不具調查之必要性，原審未為無益之調查，仍無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
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