最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八八八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 賴玉山律師
莊美玉律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一二二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣政府地政局地權股科員，係依據法令從事公務之人員。民國八十五年六月間，政府為辦理雲林縣東西向快速公路台西鄉至古坑鄉五榔橋、光泉橋支線工程，而徵購以吳賀為管理人之「有應公」所有坐落雲林縣○○鄉○○○段一七五、一七五之二至一七五之十地號等十筆土地（下稱系爭土地）。上訴人適擔任雲林縣政府地政局地權股科員，負責辦理系爭土地徵收補償金及配合施工獎勵金之審核發放業務，明知以丁竹雄為管理人之「有應公廟」與以吳賀為管理人之「有應公」，非屬同一主體，且「有應公廟」於八十二年三月二十四日，向雲林縣政府辦理補辦寺廟登記時，尚因未能提出土地使用同意書，迄今仍無法補正。丁竹雄非系爭土地所有權人，應不具領取系爭土地補償款資格，依規定上訴人理應駁回丁竹雄「土地徵收補償款及獎勵金」之申請。上訴人於八十五年六月八日，明知丁竹雄已無法提出「有應公」土地所有權狀（僅提出權狀遺失切結書代替）或「有應公」改選管理人證明文件，以證明「有應公廟」與「有應公」為同一主體，其明知「有應公廟」與「有應公」非屬同一主體，竟故意認係同一主體，而將「有應公」即為「有應公廟」之不實事項，登載於職務上所掌管「雲林縣政府辦理東西向快速道路即台西古坑光泉橋、五榔橋支線工程用地徵收土地業主具領補償費聯單」與「地價補償清冊」、「四成獎勵金及配合施工獎勵金補償清冊」，足生損害於公眾及「有應公」，並將以吳賀為管理人之「有應公」所有系爭土地「徵收補償款及獎勵金」，合計新台幣（下同）二百九十三萬零二百八十八元，全數核准發放給「有應公廟」管理人丁竹雄領取，而圖利他人，使「有應公廟」因而獲得利益等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，曾於八十五年十月二十三日修正公布後，復於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，新修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，自應詳加記載認定，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法及中間時法之規定比較適用之。乃原判決事實欄並未明確記載上訴人是否明知為違背法令及違背何法令規定，而仍為圖利其他私人，即認其行為成立修正後之圖利罪，而與行為時法比較適用，已有可議。且其行為時圖利罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，而其中間法及裁判時法之法定本刑均為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，依刑法第二條第一項之規定，自應適用最有利於上訴人之行為時法，方為合法，乃原判決竟適用裁判時法，亦有適用法則不當之違法。㈡、刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。原判決論上訴人牽連犯登載不實罪，並於事實欄記載：上訴人明知「有應公廟」與「有應公」非屬同一主體，竟故意認係同一主體，而將「有應公」即為「有應公廟」之不實事項，登載於職務上所掌管「雲林縣政府辦理東西向快速道路即台西古坑光泉橋、五榔橋支線工程用地徵收土地業主具領補償費聯單」與「地價補償清冊」、「四成獎勵金及配合施工獎勵金補償清冊」，足以生損害於公眾及「有應公」等情。然依卷存之「地價補償清冊」及「四成獎勵金及配合施工獎勵金補償清冊」，於所有權人或管理人姓名欄均記載「有應公，管理者：吳賀」，領款人欄則蓋「丁竹雄印」，另加蓋「五榔牛埔公墓有應公管理委員會圖記」章，而上述業主具領補償費聯單於具領業主記載：有應公，管理者：吳賀，變更丁竹雄，有各該清冊及聯單影本可稽（偵查卷第四十四頁至四十九頁）。上訴人是否有在各該文書上為「有應公」即為「有應公廟」之登載，即有欠明瞭。又原判決理由雖論述說明「有應公」與「有應公廟」非同一主體（原判決理由㈡），但究竟憑何證據證明上訴人明知「有應公」與「有應公廟」非同一主體，則未詳予調查說明，遽論上訴人犯上開之罪，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
ｒ