最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八九九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林德昇律師
顏伯奇律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第四四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四八三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係台南區中小企業銀行中興分行（下稱台南企銀中興分行）行員，負責一般現金收付，為從事業務之人。緣台南企銀中興分行受交通部、經濟部所屬台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、及中央健康保險局（下稱健保局）與中央銀行委託或轉委託代收汽車燃料使用費（下稱汽車燃料費）、電費、全民健康保險費（下稱健保費）及土地增值稅、契稅、地價稅等稅捐，台南企銀中興分行則指定上訴人承辦該項業務。詎其因投資股票失利，乃意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國九十年七月十九日起至三十一日止，先後將原判決附表一所示嘉春股份有限公司等一百七十人所繳納之「九十年汽車燃料使用費」合計新台幣（下同）九十二萬五千八百十八元，未依規定於收款當日解繳入庫，而以該汽車燃料費繳納通知書第二聯製作傳票，列於業務會計「應付代收款」科目下「代收汽車燃料使用費專戶」子目帳以供查核，而將之侵占入己。嗣因台灣省公路局嘉義區監理所人員主動清查，及車主蕭淑穗、許金龍向台南企銀中興分行質問何以監理機關仍向彼等催繳汽車燃料費，上訴人發覺事態嚴重，惟恐事發，乃又基於概括犯意，先後於同年八月二十二日、二十三日、二十四日，在原判決附表一所示之汽車燃料使用費繳納通知書第二聯上蓋用各該日「台南區中小企業銀行中興分行收稅之章」印文，明知該繳納日期不實仍分別登載於其業務上作成之上開繳納通知書第二聯及「代收汽車燃料費日（月）報表代轉帳收入傳票」，持交該分行彙整，並分批將上開侵占款項解繳歸還，足以生損害於原判決附表一所示繳款人及台南企銀中興分行、台灣省公路局嘉義區監理所、台灣銀行嘉義分行。嗣後仍承前開圖為自己不法所有之概括犯意，復自同年十一月間某日起，先後多次未將原判決附表二所示張晉誠等十六人所繳納之電費、健保費、土地增值稅、契稅、地價稅等款項，合計四十四萬七千五百八十一元解繳入庫，予以侵占入己。先後侵占原判決附表
一、二所示之汽車燃料費、電費、健保費、土地增值稅及地價稅等合計一百三十七萬三千三百九十九元。嗣經台南企銀中興分行經理謝溪榮發覺有異，於九十一年一月三日會同總行稽核人員查帳，始發覺上情，上訴人乃於同日主動前往已知悉其侵占犯行之法務部調查局嘉義市調查站接受調查而自白犯行，並自動繳還全部所得財物等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按受公務機關委託承辦公務之人，犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，貪污治罪條例第二條後段定有明文；又私法人受公務機關公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，任職於私法人之職員承辦是項事務，即屬受公務機關委託承辦公務之人，縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任。又所稱受公務機關委託承辦公務之人，並不以直接受該公務機關委託承辦公務者為限，如委託之公務機關與受委託人簽訂委託承辦公務契約時，授權受委託人得將其承辦之公務轉委任予其指定之特定機關辦理，則該特定機關承辦該項公務，既係基於原公務機關與受委託者間簽訂之委託承辦公務契約，倘該特定機關內承辦是項公務之人員執行是項公務，與原經辦是項公務之人員或受委託者有同一權限，該特定機關內承辦是項公務之人員亦不失為受公務機關委託承辦公務之人，如若觸犯貪污治罪條例所列之罪，自應有該條例之適用。台南企銀中興分行分別受交通部、中央健保局及中央銀行轉委託代收汽車燃料費（交通部公路總局委由台灣省政府交通處公路局徵收，公路局委託台灣銀行再轉委託台南企銀代收）、健保費（中央健保局委託中國信託商業銀行轉委託台南企銀代收）及土地增值稅、契稅、地價稅（中央銀行委託台灣銀行轉委託台南企銀代收），另受經濟部所屬台灣電力股份有限公司委託代收電費。上訴人係該分行之職員，承辦該項業務，自係受公務機關委託承辦該機關權力範圍內之公務，而享有公務上之職權，此與僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係迥異。而公務機關或公法人委託金融機構辦理各項事務，增加該金融機構之營業成本，乃給予受託金融機構一定之報酬，乃理所當然之事，各該金融機構與委託機關雖簽訂委任之有償契約，其辦理受託事務之人，仍不失其受公務機關委託承辦公務人員之身分。上訴人侵占上述受託代收稅款資費，原判決論以受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物罪刑，其適用法則並無不當。又按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為不法所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於其罪名之成立。上訴人因投資股票負債，挪用上開公款還債，嗣經月餘為其經理查覺，始籌錢還款。原判決認其有變易持有為不法所有之意思，即有為自己不法所有之意圖，而以侵占罪論處，其採證亦屬合法。縱其事後返還該款項，已無解於其罪名之成立。此與一般銀行行員因作業關係，無法於收款當日解繳入庫，遲延數日始行報繳，因無變易持有為不法所有之意思，不構成侵占罪者不同。至台南企銀中興分行究於何日通知上訴人之父蘇勇還款？蘇勇代償多少？上訴人自己向朋友借款償還多少？於已成立之犯罪均無影響。原判決前曰：台南企銀中興分行於九十一年一月二日通知上訴人之父蘇勇還款，後曰：一月三日；而上訴人侵占九十二萬五千八百十八元部分，先稱：其父蘇勇代償七十七萬元或四十四萬元，後謂：上訴人自己向朋友借來償還？前後論敘雖不儘一致，究於判決主旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。末查自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。卷查依台南企銀中興分行經理謝溪榮所出具之報告書略載：「職於九十一年元月二日上午，由嘉義市（誤載為縣）調查站通知本分行僱員甲○○有流用稅款情事……」等語（法務部調查局嘉義市調查站卷第七三、七四頁），足證法務部調查局嘉義市調查站已於九十一年元月二日上午前即已發覺上訴人犯罪，上訴人雖於翌日（即三日）主動前往該站投案陳述自己犯罪之事實（嘉義市調查站卷第一頁），亦祇可謂為自白，不能認為自首，原判決未依自首之規定減輕其刑，尤無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，解釋法律，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日
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