最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二八二二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 戊○○
丙○○乙○○丁○○甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第六五五七、六六五三、六六七七、七００三、七００四號，八十三年度偵字第九五三、五五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決諭知被告戊○○、乙○○無罪，無非以其等二人僅負責水土保持計畫之審查，不涉審查土地使用事項等語；但依前台灣省政府於民國七十二年所頒訂之加強山坡地推行水土保持要點第九點規定：「各業務主辦機關受理山坡地非農業使用申請許可時，依左列規定辦理：⑴業務主辦機關初步審核認可作為非農業使用者，其水土保持計畫書由業務單位會同水土保持單位核可後實施」；而被告等人會勘時，已知開發土地中夾有國有地並已列入開發，竟准予開發，圖利罪證明確。㈡楊智養於調查中供承：其於七十六年送審圖中即將國有地納入開發，會勘人員亦發現上情；被告丁○○亦陳稱核發雜項執照時，若發現使用未申請之土地，即不應發照，其於第一次會勘時，即發現上情，且已施工填平，上開兩筆國有土地，面積計一千三百坪，若不列入，顯無法開發，乙○○、被告甲○○於發現上情，何以未提出異議，甲○○反於本件球場申請表上簽擬：球場申請設立，與法令並無違反。乙○○甚至收受大統公司新台幣（下同）一萬元之禮券，事後又將屏東縣政府就大統立高爾夫球場之申請設立呈報前台灣省政府之公文傳真與楊智養，事證至為明確。又財政部相關人員所為上開球場無國有土地之表示，是否因乙○○、甲○○所隱瞞，原審未傳訊財政部代表人員張治祥、陳錦雲查明上開供詞之依據，遽以財政部相關人員之上開供詞，為乙○○、甲○○無罪之依據，有倒因為果之違誤。㈢乙○○供承其於審核地籍圖時，發現開發之土地中夾有國有地，曾將上情呈報戊○○；甲○○亦陳稱審查時若發現使用未具同意書之土地，應予退件；丁○○亦不否認乙○○於發現球場中夾有國有地，向楊智養提示，楊智養表示將向國有財產局價購，其等即未再表示意見，八十年十二月二十六日再次履勘時，山溝已遭填平，並向被告丙○○反應，是被告等人均知悉上情，仍准予開發。丁○○為大統立高爾夫球場之創始會員，其赴台北參與大統立高爾夫球場業務會議之來回機票均由大友公司支付，圖利之情至明等語。本件原判決以公訴意旨略稱：戊○○、乙○○於七十七年間，擔任屏東縣政府農業局水土保持課課長及承辦技士，負責審查高爾夫球場水土保持計畫書圖業務。甲○○為屏東縣政府教育局體健課承辦人，負責審查球場之證件資料。丙○○、丁○○為屏東縣政府建設局建管課課長及承辦技士，負責高爾夫球場建照、雜項執照之審核及發照，其等明知大統立球場於七十七年間所提之高爾夫球場水土保持計畫書及設立許可申請書，未經國有財產局之同意，即○○○鄉○○段八一五、八一六號土地（當時尚未登錄）納入開發，依高爾夫球場管理規則第五條及非都市土地高爾夫球場開發審議規範之規定，不應許可其水土保持計畫並核發雜項執照，詎戊○○、乙○○竟許可大統立球場所提水土保持計畫書圖，甲○○亦同意其設立之申請，丙○○、丁○○並據以核發雜項執照，以圖利大友公司，因認戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於戊○○、丙○○部分之科刑判決，改判諭知戊○○、丙○○均無罪，並以第一審法院諭知甲○○、乙○○、丁○○無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其認定無罪之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違反經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。查㈠原判決依據行政院體育委員會函示，以大統立高爾夫球場之負責人吳振華向屏東縣政府提出申請，經縣政府審查完竣，報請前台灣省政府審查，認符合規定後於七十七年七月六日函轉教育部，教育部於同年八月二十二日起邀請內政部等相關單位進行會勘，並各就其權責部分進行審查通過，於七十八年一月三十日核准設立，並依教育部台體０四六九九三號、屏東縣政府屏府建管字第六五二七七號函示，認高爾夫球場申請設立之水土保持之審查，為農業局之職責，但於土地使用，歸地政科審查；而大友公司提出之水土保持計畫設施均位在核准開發之六筆私有地範圍內，不及於任何國有土地，該六筆土地，共計四八點四三二五公頃，無待將二筆國有地納入，可自成一獨立完整有效運作之水土保持系統，並以該球場開發後，歷經三次颱風侵襲無發生災情，則乙○○、戊○○審核通過該球場之水土保持計畫，即無不合。另說明公訴人依據非都市土地高爾夫球場開發審議規範，指大友公司須提出未登錄國有地之權屬及使用編定情形，以供戊○○、乙○○審核；但以上開規範遲至七十九年七月三日始經內政部公告施行，戊○○、乙○○審核時尚未訂頒，自無法遵守該規範。至大友公司之總經理楊智養固供明：該公司於七十六年申請時即將兩筆國有地納入開發，並向會勘人員說明，會勘人員亦知悉此事；乙○○於調查、偵查中亦供明：水土保持計畫書內所使用土地，若未附土地所有人使用同意書是不准通過；但以大統立高爾夫球場之開發計畫書中並未將國有地列入開發，則戊○○、乙○○自無權不予准許。至乙○○雖曾收受大統公司面額一萬元之禮券，並將屏東縣政府就大統立高爾夫球場申請案，呈報前台灣省政府之公文傳真與楊智養，但其收受禮券日期為七十九年十一月二十二日，此距會勘之七十七年八月二十二日已逾二年，難謂兩者之間有對價關係，至傳真資料，尚與圖利無涉，已據原判決敘述明確，核無所指違背法令之情形存在。㈡依教育部所發之函件，明示甲○○時任屏東縣教育局體健課之人員，僅負責形式審查文書及彙集各單位審查資料等事宜，至於大友公司取得球場設立許可證後，有關雜項執照之審查核發及開工、施工管理等事宜，均與體健課職務無關。甲○○亦陳稱：七十七年三月間，會同農業局水土保持課、林務課、建設局觀光課、法制室及業主等人至現場勘查時，發現該球場預定地中確有山溝時，均無任何意見，但因該球場申請設立時未將國有地列入開發，已如前述，甲○○自無退件之理由。㈢大統立高爾夫球場，經教育部於七十八年一月三十日核准設立，而丁○○於七十八年五月三十日核發屏建管字第００五號雜項執照，係依據教育部核發之許可證予以核可；而大友公司申請雜項執照時，僅載○○○鄉○○段一之二九等六筆土地，面積計四八‧四三二五公頃之土地，上開六筆土地總面積為四八‧四三二五公頃之土地，已達於可單獨自行開發之條件，且無旁及上開未登記之國有土地，毋庸徵得國有財產局之同意，依建築法規所定，自無不予核發。又丙○○於調查時固供承：其於審核雜項執照時，即發現該球場將上述國有山溝地列入球場範圍並請示丁○○，但原判決依訊問筆錄之前後文以觀，認上開供詞係指丙○○審核時發現開發之土地中夾有國有地，始請示丁○○，丁○○告以球場申請雜項執照，並未包括該國有地，應予審核通過。丁○○在調查時供承：其參與四次會勘，會勘時其與乙○○發現球場中夾有一塊國有山溝，向楊智養提示，楊智養即表示爾後會向國有財產局承購，我們就未再表示意見了，八十年十二月二十六日參加會勘時，即發覺該國有地山溝已遭填土等語；但丁○○所供發現球場夾有國有地之時間係指七十八年八月四日之會勘，係在核發雜項執照之後。八十年十二月二十六日會勘時，發現該國有地山溝已遭填土，但楊智養既言明欲向國有財產局價購，且事後亦確有向國有財產局購得土地，有相關之函件可憑，難謂有圖利之犯意。此外，楊智養雖供稱其於七十六年送審圖中即將國有土地納入開發，會勘人員均知悉上情等語，但被告等人依據未將國有土地納入開發之書面資料予以核准，即難指為違法；楊智養於會勘人員發現將國有土地納入開發時，更告以該公司正向財政部國有財產局申購；證人即屏東縣政府農業局林務科職員洪紹全亦證稱上情無訛，但此乃大統立高爾夫球場事後合併開發是否合法問題。原判決又認定本件雜項執照係於七十八年五月三十日核發，水土保持計畫又係在七十八年一月三十日球場執照核准設立之前核定，而楊智養則遲至七十九年十一月間將上開國有土地填平，設置工作物及集水井（見原判決第五頁），益見被告等人核可水土保持計畫及核發雜項執照係在楊智養將國有地填平之前，無違法可言。其餘上訴理由，無非係就原審採證認事職權適法行使之任意指摘，非可據為上訴第三審法院之理由。檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決關於被告等人部分如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就被告等部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日
Ｒ