最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九五五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月七日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二○一五、四○八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年八月三十日下午七時左右，在台南市○○路○段○○○巷○○○號前，見甲女（000年0月00日生，姓名詳卷）、乙男（000年00月0日生，姓名詳卷）獨自在住宅前玩耍，竟基於略誘使脫離家庭之犯意，向甲女、乙男佯稱乙男母親在其家中打牌，欲帶渠等去找乙男母親等語，誘騙渠等坐上其所騎乘之機車後離去，而略誘未滿二十歲之甲女、乙男脫離家庭得逞。迄同日下午七時三十分許，在同市○○路○段某魚塭附近，上訴人即藉故叫乙男下車自行離去，繼續載同甲女四處閒逛，其間甲女因想家哭鬧，上訴人遂以「再吵就掐死妳」等加害生命之事恐嚇甲女，使甲女心生畏懼，致生危害於甲女之安全，迄翌日上午七時五十分許，始將甲女載至安南區觀海橋附近，讓甲女下車自行返家。上訴人另於九十二年一月三十日下午，在同市○○路○段○○○巷○○○號蘇天富住處飲酒聊天，席間上訴人曾向Ｍ女（000年0月0日生，姓名詳卷）佯稱欲帶其外出購買玩具，惟因Ｍ女母親（下稱Ｂ女，姓名詳卷）拒絕而作罷。同日下午四時許，上訴人明知Ｍ女係未滿十四歲之女子，且Ｂ女已不允許Ｍ女與其單獨外出，竟未經Ｍ女家人同意，又基於略誘使Ｍ女脫離家庭之犯意，向Ｍ女施以佯稱欲帶其外出購買玩具等語之詐術，誘騙Ｍ女隨其搭乘機車離去，而略誘Ｍ女脫離家庭。同日下午四時十五分許，上訴人先載Ｍ女返回○○路○○○巷○○○號二樓住處，拿釣蝦用具，嗣因Ｍ女哭鬧要買玩具，否則要回家找媽媽，上訴人遂於同日下午五時許，再載Ｍ女至北安路一段「北安城釣蝦場」、「花園釣蝦場」及附近賓果室找朋友拿取蝦子欲送往Ｍ女家，然因未遇友人，便先載Ｍ女至「北安城釣蝦場」，向櫃檯借新台幣五十元給與Ｍ女，復載Ｍ女沿鹽水溪堤岸道路行駛，迨同日下午六時左右，行至台南縣新市鄉大洲農場一一區農地邊堤岸時，Ｍ女表示要上廁所，上訴人乃將機車停在路邊，嗣上訴人見Ｍ女欲脫褲如廁時，竟另起強制Ｍ女為性交之犯意，將Ｍ女帶往附近甘蔗園內（距甘蔗園入口處約五十公尺），趁Ｍ女如廁完畢後，向Ｍ女佯稱欲檢查其是否尿得乾淨，以右手食指強行插入Ｍ女性器之強暴方式，對十四歲以下之Ｍ女為強制性交行為得逞，Ｍ女因疼痛大叫「不要，我要回家」等語，並放聲哭泣，上訴人適聽見附近有路人談話聲音，為免事跡敗露，即以右手摀住Ｍ女嘴部，但因Ｍ女反抗並持續大哭，上訴人情急之下，明知以雙手強勒幼女頸部，有致死亡之可能，仍基於殺人之間接故意，以雙手掐住Ｍ女頸部，復以右手將Ｍ女上衣向上拉起包住Ｍ女頭部，另以左手勒住Ｍ女頸部，致Ｍ女終因窒息而死亡，上訴人恐為人發現，乃將Ｍ女全身衣物脫去，並挖掘泥土覆蓋Ｍ女之上半身後，隨即逃離，並沿路將Ｍ女衣褲、鞋子丟棄在附近草叢等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人略誘未滿二十歲之男女脫離家庭，又略誘未滿二十歲之女子脫離家庭，又對十四歲以下之女子以強暴為性交而故意殺害被害人等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人在原審先後陳稱：「……，並請法官是否送我作精神鑑定，我在高雄醫學院也曾因躁鬱症有就診紀錄」、「我本身就有病，……」、「因為我有病及有喝酒才會這樣，……」各等語（見原審卷第五二頁、第七一頁、第七七頁），原判決雖以上訴人經第一審送請行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）鑑定結果，並無法證明上訴人有精神病之症狀，而認上訴人行為時之精神狀態與常人無異（見原判決第五頁第四至五行）；惟復又論述上訴人前揭經台南醫院所為之鑑定，係依刑法第九十一條之一第一項之規定「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」（見原判決第七頁末五行至次頁第五行），而上開規定之立法目的，乃在使性侵害犯罪之行為人接受心理評估鑑驗，以瞭解其性犯罪之成因，評估行為人之危險性及可治療性，推測再犯之可能性，設計合適之處遇計畫及決定治療之優先順序，而達預防再犯之終極目的。此與上訴人在原審聲請鑑定其行為時攸關責任能力之精神狀態，並不相同，惟原判決竟併據為上訴人行為時精神狀態之判決基礎，已有理由矛盾之可議。而依卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年三月四日高醫附秘字第○○○○○○○○○○號函所載，上訴人於九十三年二月四日在台灣高雄看守所接受該醫院精神科醫師之會談評估後，係診斷為「重型憂鬱症合併精神症狀」，並囑「需持續接受治療」（見原審卷第六十至六一頁），如果無訛，則上訴人之「重型憂鬱症合併精神症狀」究係始自何時，就上訴人先後為略誘及強制性交而故意殺害被害人等行為當時，影響其精神狀態之程度為何？即與認定事實、適用法律及上訴人之利益有重大關係，此又非不易或不能調查，乃原審就上訴人再為精神狀態鑑定之聲請，及上開經診斷為「重型憂鬱症合併精神症狀」，對上訴人行為有無影響等項均恝置不論，即遽認上訴人於行為時之精神狀態與常人無異，自嫌速斷，而有調查未盡之違法。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之
主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。刑法第十條第五項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一 以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」而妨害性自主罪章中所謂之「強暴」，係指對被害人施加之有形物理力。原判決係認上訴人「向Ｍ女佯稱欲檢查其是否尿得乾淨之機，以右手食指強行插入Ｍ女性器之強暴方式，對十四歲以下之Ｍ女為強制性交行為得逞」（見原判決第三頁第十一至十二行），然所認上訴人以右手食指插入Ｍ女性器內之犯罪事實，僅係上訴人對Ｍ女所實施之性交行為，而上訴人究係以何強暴方式為前揭性侵害，原判決則未認定記載，理由中亦悉未說明論列，則其主文記載上訴人「對十四歲以下之女子以強暴為性交」，即與事實、理由及適用法條不相連貫而失其依據，難謂適法。又所認上訴人以「向Ｍ女佯稱欲檢查其是否尿得乾淨」而性交得逞云云，究屬刑法第二百二十一條第一項所規定之何一行為態樣，原判決亦未說明，理由自嫌欠備。㈢、刑法上之略誘罪，須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成。原判決認上訴人以帶同Ｍ女購買玩具之詐術，略誘Ｍ女脫離家庭，亦即上訴人以不正手段拐誘Ｍ女之目的，在使Ｍ女脫離親權人之範圍，而移置於自己不法實力支配之下。惟原判決復認上訴人於略誘Ｍ女後，「於同日下午五時許，再載Ｍ女至北安路一段『北安城釣蝦場』、『花園釣蝦場』及附近賓果室找朋友拿取蝦子欲送往Ｍ女家」（見原判決第三頁第四至六行），即又認上訴人載Ｍ女離家目的之一，係要前往拿取蝦子送往Ｍ女家中，如果無訛，則上訴人誘騙Ｍ女隨其外出時，主觀上是否確有使脫離親權人範圍之惡意私圖，即堪研求。原判決未詳加調查審認，致為前後相互歧異之事實認定，自有調查未盡及理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
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