最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二九三五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五六０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠考生購買「守護神」、「開運印鑑」、「狀元筆」等物，係為求應試或可去除緊張、安定心理，增加信心，出於姑且一試之態度，被害人吳佳儒於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）受訊問時，亦稱：伊當時係抱著姑且一試之心情等語，證人簡光華亦於法院審理中證稱：伊為孩子向上訴人甲○○郵購守護神等物，係求孩子安心，基本上不是被騙等語，另一考生蕭逸強亦到庭陳稱：其購買上開物品，係求安心等語，顯見考生購買上開物品並非因陷於錯誤而購買，上訴人於報紙廣告使用「奇門遁甲為考生加油」、「協助考生考取第一志願」等語，係凸顯廣告效用之用語，亦不致使人陷於錯誤，上訴人無詐欺罪責可言。況上訴人係以授課及出售教學錄影帶、錄音帶、占卜、批字、風水、陽宅鑑定營業為維持生活之方法，並非專賴出售守護神佛像等物維生，原判決論處上訴人常業詐欺犯行，有判決適用法則不當之違法。㈡實際上「守護神」等物，對於消除考生緊張心理，增加考生信心確有助益，此有證人黃廷貴、劉天麟於一審之證述以及考生洪慧麗、徐名駒因分別參加高考行政類科及律師及格而來函致謝之謝函可資證實。共同被告即台灣命學研究中心職員汪拯民亦於調查處供稱：客人上門時，伊會告知考試必須「自助」，即仍須用功讀書，而後「人助」、「天助」等語，可見上訴人並無欺騙考生；又購買開運印鑑者，所著重者乃在於刻印之時辰、印文之佈署，配合生辰八字，以達吉利開運之效果，並非意在購買琥珀材質，且上訴人出售之琥珀開運章，亦與市面上其他公司出售之開運章價格相當，甚至更低，被害人蕭逸強亦於調查處稱：伊知道購買開運印鑑之價格中尚包含有錢老師蓋廟的基金在其中，也許神明會保佑伊考上第一志願也說不定等語，可見其並非因受詐欺而陷於錯誤，原審對上揭有利於上訴人之證據未予審酌，棄置不論，且未載明不採納之理由，有理由不備之違法。㈢原判決既認定上訴人僅詐欺吳佳儒、蕭逸強二人，一面又認定上訴人以不實之廣告，招徠不特定之顧客行騙，並恃此為業，亦有理由矛盾之違法。㈣原判決將該判決附表一（下稱附表一）所示之物認定係供犯罪預備之物予以宣告沒收，但附表一所示之物與被害人吳佳儒、蕭逸強指訴事實無關，原判決未具體說明理由，推測是上訴人供犯罪預備之物而予宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違法。㈤原判決理由僅記載被害考生吳佳儒、蕭逸強向上訴人購買「吉祥寶覽」、「守護神」及「開運印鑑」等物而已，並未涉及「狀元筆」、「補腦丸」之供述，究何人向上訴人購買「狀元筆」、「補腦丸」，其價格、數量若干？理由均未載明。顯見原判決事實與理由記載並不一致，相互矛盾，又原判決一面認黃廷貴、劉天麟、洪慧麗、徐名駒、簡光華等人非受上訴人詐欺而購買琥珀章、守護神、狀元筆等，一面又認上開證人之證述仍無法證明被害人吳佳儒、蕭逸強未因上訴人施用詐術而陷於錯誤交付財物；且一面認定本件僅吳佳儒、蕭逸強二人各被詐欺各新台幣（下同）一萬二千六百元外，其餘公訴人指上訴人詐得二千零五十九萬元部分，無具體證據證明上訴人有該犯行，卻一面又稱上訴人係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，應為常業犯云云，凡此均有理由矛盾之違法。㈥原審未查明「開運印鑑」琥珀材質每顆成本價值，亦有調查未盡能事之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同常業詐欺罪刑，係依憑上訴人及已判刑確定之共犯林玉杭、汪拯民於調查處之供認陳述（見偵查卷第三頁至第十四頁、第十九頁至第二十一頁），被害人吳佳儒於調查處受訊問及於原審法院囑託台灣嘉義地方法院訊問時、被害人蕭逸強、證人劉信炎、趙寶螯於調查處受訊問時所為證述，佐以扣案之廣告傳單、吉祥寶覽等物（見偵查卷第十五頁至第十七頁及外放證物），為其論罪之基礎。並敍明：㈠被害人吳佳儒、蕭逸強於受調查處訊問時，已就伊等如何因上訴人以報紙廣告奇門遁甲術能幫助考生穩上榜或以吉祥寶覽中記載開運印鑑等物可以保證考取第一志願之詐術而陷於錯誤，因而分別向上訴人購買吉祥寶覽、守護神神像及開運印鑑等物，各交付一萬二千六百元，待考試放榜，未能考取理想之志願，始知受騙等情指證明確（見一審訴字卷第九十一頁至第九十八頁所附調查處調查筆錄），核與上訴人於調查處自承：「前開用語（指奇門遁甲術向客戶宣稱「穩上榜」、「考取第一志願」等用語）係為廣告促銷用語，如不如此招攬客戶，客戶根本不會上門，所以成效還是要視考生個人實力而定……，至於我向客戶佯稱的……攜帶吉祥印鑑、及光明考試符等，可助考上，都無實際幫助」、「吉祥印鑑成本每只約六百元」、「廣告上的案例是不實在的，只是用以促銷，讓客戶信服，願意向我購買前開吉祥印鑑、守護神、狀元筆等商品」等語（見偵查卷第四頁至第五頁），及於一審自承：伊為台灣命學中心負責人，有販賣考生物品，包括守護神、琥珀吉祥印章、狀元筆、補腦丸等物等語，並稱：「（推銷之法器）不能保證考生都能達到我保證之效果」、「（法官問：販售之物與廣告上所言保證之結果有何關係？）實力最重要，且那些是廣告用詞」、「拍錄影帶是我想的，請臨時演員拍的。」等語（見一審訴字卷第六頁、第七頁正反面、第七十六頁），共犯汪拯民於調查處自承：「我本人對於廣告內容所述是否真實，亦常有存疑，只是我受僱於甲○○，為了生計，也只有聽命行事」等語（見偵查卷第十三頁背面、第十四頁），共犯林玉杭於調查處自承：狀元筆、守護神、琥珀開運印鑑等當然不可能保證考試金榜題名，考試還是要靠實力，台灣命學研究中心稱一定保證題名，是為了賺錢，而且這樣人家才會相信才會付錢，這是甲○○為了賺錢的手法等語（見偵查卷第十九頁背面至第二十一頁）相符，佐以前揭事證，已足以認定上訴人之犯行。㈡上訴人雖辯稱：守護神等物對消除考生緊張心理，增加考生信心確有幫助等語，其帶同到庭之證人黃廷貴、劉天麟亦於一審證稱：伊等曾請上訴人批吉祥寶覽或購守護神等，孩子讀書較用功，考上高中等語，且證人簡光華亦於原審法院證稱：我們基本是認為是想買東西幫助小孩，我們認為沒有什麼害處，我們希望保佑他考試順利等語，以及上訴人提出考生洪慧麗、徐名駒因請領守護神致考試順利而去函致謝之函件影本及其與考生洪慧麗、黃立靖訪談之錄音帶與譯文，均不足以證明考生讀書或考試有經上訴人施以法力而使結果不同，即仍無法證明吳佳儒、蕭逸強未因上訴人施用詐術而陷於錯誤交付財物之事實，故均不足作為有利於上訴人之證據。被害人蕭逸強嗣後於原審法院供稱伊購買產品，是求安心，不覺得上訴人有騙伊錢款等語，則係事後迴護上訴人之詞，不足採信。上訴人上開否認犯罪所為辯解之詞，與事實不符，亦非可採。㈢上訴人僱用汪拯民、林玉杭大幅刊登報紙廣告及散發傳單，販售守護神像、開運印鑑等物，騙稱可使考生考取理想志願等語，經營規模非小，顯係以同種類行為為目的之職業性詐欺犯罪，雖實際上僅查出吳佳儒、蕭逸強二人確因誤信上訴人等所施詐術而陷於錯誤，亦應認上訴人等係犯常業詐欺罪等理由綦詳。又按原判決依憑前揭不利於上訴人之事證，包括上訴人及共犯林玉杭、汪拯民供承犯罪之供述等證據，憑以論定上訴人與其所僱用之汪拯民、林玉杭，有詐稱考生向其購買琥珀吉祥印章、考試守護神、狀元筆、補腦丸等物，可保證考取理想志願等語，藉以騙使考生向伊購買上開物品以詐欺取財，並以之為常業，附表一之物品（即奇門遁甲宣傳帶、守護神像、狀元筆、吉祥寶覽等物）係上訴人等供犯罪預備之物，雖實際上僅查出考生吳佳儒、蕭逸強因受騙向上訴人等購買吉祥寶覽、守護神及開運印鑑，各交付一萬二千六百元，然上訴人等仍應構成常業詐欺犯罪，因而論處上訴人常業詐欺犯行，自無不合，難於遽指原判決有理由不備、理由矛盾或適用法則不當等違誤。又上訴人於調查處已供承琥珀印章吉祥印鑑每只成本價約六百元等語（見偵查卷第三頁背面），原審未再調查該印章之成本價格，亦難遽指有查證未盡之違法。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
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