最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三０四一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 張家聲律師右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年二月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十二年度偵字第四三、八四二、一五００、一五０一、一五０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○曾有妨害風化前科，猶不知悔改。緣有未成年之陳女（民國000年0月000日生，姓名詳卷）曾於七十八年六月十七日為楊桂英帶至台北市○○街、雲林縣虎尾及嘉義等地接客賣淫，嗣為警查獲，而於八十年六月二十四日至同年七月二十三日送至台北市廣慈博愛院習藝從良，八十年七月二十三日出院返家後，原想在家休息一段期間，詎上訴人與其同居人林和然竟共同意圖營利及使人為姦淫之行為，於翌日（二十四日）先借與陳女新台幣（下同）三十萬元，在陳女之父親不知情之情況下，僅徵得陳女及其母親之同意，即將陳女帶至台北市○○○路私娼寮從事賣淫一月餘，每節（十五分鐘）賣淫之代價為五百元，陳女得十五元，餘歸上訴人、林和然及私娼寮負責人朋分，而使陳女之父親對陳女之監督權不能行使，上訴人及林和然均賴此淫業為生。此後陳女已非良家婦女，又至彰化之私娼寮一月餘，再轉至花蓮蔡陳麗花所經營之春香妓女戶賣淫，嗣經警在春香妓女戶查獲陳女等情。因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利及使被誘人為姦淫，和誘未滿二十歲之女子，脫離家庭罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑法第二百四十條第三項之加重和誘罪，必須行為人具有引誘之行為，使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人，而移置於自己實力支配之下，為其構成要件之一。易言之，即使親權人等對於被誘人已陷於不能行使親權等之狀況，方與該罪質相符。原判決論上訴人犯上開加重和誘罪，但其事實欄僅記載上訴人在陳女之父親不知情下，僅徵得陳女及其母親之同意，將陳女帶至台北、彰化、花蓮等地之私娼寮賣淫，使陳女之父親對陳女之監督權不能行使，嗣經警在花蓮之春香妓女戶查獲等情。但對於上訴人將陳女帶往各地賣淫時，是否有將陳女移置於自己實力支配之下，以及陳女至何時始脫離其實力支配，均未詳加記載認定，已難資為判斷其適用法律當否之依據。而其理由內復未說明憑何證據認定所謂「使陳女之父親對陳女之監督權不能行使」，亦嫌理由欠備。㈡、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。上訴人行為後，刑法第二百三十一條第三項、第二百四十條第三項已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，修正後之刑法第二百四十條第三項僅將條文中之「姦淫」修正為「性交」，而其刑度仍相同。第一審法院於九十一年四月二十六日為判決時，未說明依刑法第二條第一項之規定比較新舊法之適用，即認上訴人犯上開二罪，依牽連犯論以修正後之刑法第二百四十條第三項之罪，而主文關於罪名部分，仍依修正前之條文諭知，已有未洽，原判決未予糾正，仍予維持，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
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