最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三０四三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○右 一 人選任辯護人 李昌明律師上 訴 人即 被 告 壬○○
己○○癸○○原姓名丁○○右 一 人選任辯護人 雷祿慶律師
俞兆年律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林華山律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 萬維堯律師上 訴 人即 被 告 子○○
庚 ○甲○○右 一 人選任辯護人 張菀萱律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二二二、一三七一六、一三七一七、一四一０五、一四七九
六、一四九０三、一五三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決㈠、認定上訴人壬○○、己○○、癸○○（原姓名劉鵬輝）於民國八十年九月間，分別擔任空軍後勤司令部設施處中校副處長、少校工程官、該部三支處少校股長（均已退伍）；上訴人丁○○為監察院審計部稽查員，均係依據法令從事公務之人員。上訴人丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○則分別從事營造工程事業。適空軍後勤司令部於八十年九月六日公告辦理「花蓮南埔營區八十一年度土木工程」（以下稱南埔營區土木工程）之招標、開標、發包事宜。甲○○曾與壬○○有業務往來而自壬○○處得知該招標消息，乃詢問壬○○其是否可承作此一工程，壬○○表示可以提供領標廠商名單及設施處所訂工程參考底價，以協助其得標，甲○○乃與子○○、丙○○商議合作，又因該工程項目頗多，甲○○遂經由楊瑞統邀請辛○○參加，並因當時軍方有廠商必須為聯勤工程署登記立案者，始具備領標及投標資格之規定，即商請子○○向具前開資格之瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）經理庚○借牌，庚○同意並議定借牌費為總工程費用百分之十。嗣南埔營區土木工程開始招標作業，己○○為該工程承辦人，負責廠商領標、資格審查等業務，壬○○為己○○之直屬長官，負責督導己○○，癸○○為維修使用單位派出之人員，負責設計、監造，並協助己○○辦理廠商領標等業務，丁○○則負責該次工程監標。於領標期間，壬○○、己○○及癸○○明知工程底價及工程領標廠商名單，乃彼等職務上應予保密之事項，且癸○○將負責日後該項工程之監工，因見南埔營區土木工程預算金額鉅大有利可圖，為使甲○○等人得標以便於索賄，三人竟共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，由壬○○負責與甲○○等人聯繫，己○○、癸○○則負責提供領標廠商名單與壬○○。嗣於八十年九月十一日下午四時三十分領標完畢後，己○○、癸○○得知領標者共有瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功等七家營造公司，除由己○○依規定造具清冊交由壬○○轉呈被告戊○○密封保管外，並依壬○○之指示，將上開領標廠商公司書寫在便條紙上交予壬○○，推由壬○○在空軍後勤司令部門口路上交與甲○○，而共同洩漏領標廠商名單。其後又推由壬○○再與甲○○等人在高雄市聚會，並洩漏前開工程經空軍後勤司令部設施處核定之底價約為新台幣（下同）三億三千萬元，並期約賄款，惟未協議詳細數目。丙○○、辛○○、甲○○、子○○、庚○等人為協調分配南埔營區土木工程施作項目，乃於八十年九月中旬，在高雄市某餐廳會談，席間約定由庚○負責領標、投標，及議定負責勸退其他領標廠商名單及分配各人承包之項目，另議定圍標費用為八百萬元，由子○○負責交付珠江、山川、遠東三家公司，及交付本件工程之賄款，作為壬○○等人提供領標廠商名單、底價，以供圍標及求開工後順利進行之代價。丁○○於開標前一日之八十年九月十九日自台北南下，乃應舊識庚○之邀與甲○○、子○○、丙○○等人在高雄市飲宴，席間丁○○基於不違背職務收受賄賂之犯意，應允尊重軍方所核定之底價，不予殺價，甲○○、子○○、庚○、丙○○等人則表示將支付七十萬元以資酬謝。八十年九月二十日開標當日，由空軍後勤司令部中將司令即被告乙○○負責主持開標，壬○○、丁○○等相關人員均列席，由己○○負責審核投標廠商之資格，再經列席相關人員議定底價，依序由承辦單位（設施處）壬○○、後勤司令部主計處陳耀明、後勤部政戰部張儒群，在議定工程底價紀錄單上寫下底價各為三億三千零九十萬八千一百零二元、三億二千八百八十萬元、三億二千六百萬元，而丁○○當場拆封審計部之底價，亦因高於後勤部政戰部之底價，故亦未在紀錄單之審計部欄寫下底價，乙○○乃宣布以三億二千六百萬元為本件工程之最後底價。庚○乃代表瑞鋒公司到場投標，原領標廠商經協調結果，遠東、同順、九華、軍功等公司即缺席，僅珠江、山川公司到場陪標，且均標示投標金額高於瑞鋒公司之三億三千二百九十九萬一千九百三十四元投標金，其中珠江公司並因委由會計趙秀盆到場，非屬該公司之負責人或經法院公證之代理人，依投標規則僅有投標權而無競標權，瑞鋒公司遂取得優先減價權，庚○則當場出價三億二千五百八十八萬元而得標。壬○○見庚○等人順利得標後，當日即撥打電話與甲○○聯絡，向甲○○稱應依約履行賄款事，並佯稱司令（指乙○○）要先拿得標金額之百分之二點五（即約八百十五萬元），丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○等人竟基於共同行賄之犯意，由甲○○以電話通知辛○○、丙○○應按比例各分攤一百七十萬元、三百六十六萬元，辛○○旋於翌日將該一百七十萬元賄款匯入子○○在高雄市銀行左營分行一０二四二─四號帳戶內，丙○○則因甫於八十年九月二十日將圍標款三百六十萬五千元匯入子○○前開帳戶，一時籌措不及，乃打電話與甲○○確認支付日期，並以電話錄音存證，亦抱怨先前未明確約定賄款支付之日期，惟甲○○要求一定要支出，丙○○乃再打電話與壬○○，以求證甲○○所言是否正確，壬○○即確認甲○○所言，並稱「『老板』（指乙○○）對這個標很幫忙，且其已答應翌日中午前，要將錢交與乙○○，癸○○因尚未拿到錢，直到現在還沒有回花蓮工地」等語，丙○○亦以電話錄音存證。惟因丙○○一時籌措不及，嗣於八十年十月一日、十一日，始基於行賄之意思，分別將三百萬元、二百零六萬六千七百元之賄款匯入子○○前開帳戶。子○○、甲○○仍應壬○○之要求，由子○○於八十年九月二十一日上午，自其前開帳戶先行提領現金四百三十萬元，甲○○則從中取出三十萬元後，子○○將其餘四百萬元以文旦盒包裝，上面覆蓋報紙，於同日中午在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，由壬○○配合將其小客車後行李廂打開，子○○則將裝行賄款四百萬元之文旦盒放入其內，壬○○乃收受該筆賄款。其後於中秋節連續假期後上班第一天（八十年九月二十四日），壬○○以電話通知己○○、癸○○至空軍後勤司令部設施處副處長辦公室，交與己○○、癸○○二人各四十萬元回扣賄款，餘款則留供己用。甲○○、子○○、庚○、丙○○、辛○○等人因認丁○○依約未刪減底價，亦基於共同行賄之犯意，於本件工程開標後之八十年九月下旬某日，由子○○在台北市○○街某茶藝館附近，交付七十萬元賄款與丁○○，而丁○○雖明知其未刪減底價並不違背其職務，基於收受賄賂之意思而收受該七十萬元賄款等情。因而撤銷第一審關於壬○○、己○○、癸○○、丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○部分之判決，改判論處壬○○、己○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○非依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。維持第一審論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，駁回丁○○在第二審之上訴。並以壬○○、癸○○、丁○○被訴如原判決理由欄六所載部分，不能證明壬○○、癸○○、丁○○犯罪，因公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。㈡、另以公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○與壬○○、己○○、癸○○，因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，竟共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，由壬○○負責與甲○○等人接觸，將上開工程底價及工程領標廠商名單洩露與甲○○等人，期約工程回扣款，並於該工程開標後，由壬○○出面取得賄款四百萬元，除於八十年九月二十四日分配與己○○及癸○○外，所餘三百二十萬元，則於乙○○返回空軍後勤司令部上班後，由乙○○、戊○○、壬○○以不詳比例朋分花用。戊○○另於八十一年六月十六日接受按摩招待五千元。因認乙○○、戊○○共同涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌。惟經審理結果，不能證明乙○○、戊○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○、戊○○部分之判決，改判諭知乙○○、戊○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法。則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告提出其自白非出於任意性之抗辯時，應先於其他事證而為調查。原判決認定壬○○、己○○、癸○○、丁○○、丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○等人有前揭犯行，係依憑辛○○、子○○、甲○○、丁○○於高雄市調查處供承各情（原判決第十六頁第十一至十四行、第十八頁第十七行至第十九頁第三行、第二十一頁第八至十行、第二十五頁第九至十二行），為其主要論據之一。然辛○○、子○○、甲○○、丁○○否認於高雄市調查處供述各情屬實，辛○○辯稱：伊不識字，因為調查局告訴伊別人都承認，調查員對伊拍桌子，當時伊說對這些事情都不知道（原審卷第二宗第一九六頁）；子○○辯稱：當時想法是想要早一點交保出來，所以有些是按照調查員說法，……伊還有跟甲○○對質，如果筆錄不一樣，沒有辦法交保（原審卷第二宗第一七九頁）；甲○○辯稱：伊配合調查人員所說……（原審卷第二宗第一九０頁）；丁○○辯稱：伊沒有向子○○拿七十萬元，在高雄市調查處會承認向子○○借款七十萬元，是因為調查員說不承認會被收押，伊怕影響小孩升學，才如此說（原判決第十一頁第五至七行）等語。則原審對於辛○○、子○○、甲○○、丁○○上開所謂非法取供之辯述是否可採，自應先於其他事實而為調查。乃原審就上情未為調查，亦未說明辛○○、子○○、甲○○、丁○○上開辯稱各情何以不足採信之理由，遽採辛○○、子○○、甲○○、丁○○於高雄市調查處供述各情，為認定壬○○、己○○、癸○○、丁○○、丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○等人有前揭犯行之依據，尚有未洽。
㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第四條之中。其所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。原判決於事實欄記載：壬○○於庚○等人順利得標後，當日即撥打電話與甲○○聯絡，向甲○○稱應依約履行賄款事，並佯稱司令（指乙○○）要先拿得標金額之百分之二點五（即約八百十五萬元）（原判決第九頁第一至三行）；壬○○於中秋節連續假期後上班第一天（八十年九月二十四日），以電話通知己○○、癸○○至空軍後勤司令部設施處副處長辦公室，交與己○○、癸○○二人各四十萬元「回扣」賄款（原判決第十頁第一至四行）等情。於理由欄援引子○○之供述說明：……回扣款之支付約為工程款的百分之二到百分之二點五為第一期，也是依個人承作工程比例支付，尾款是從工程款扣除，以後慢慢給軍方人員回扣，……另有一次伊領了四百萬元直接交給壬○○，是在當年中秋節前去左營的路上給他，這是百分之二到百分之二點五回扣賄款（原判決第十二頁第七至十二行）；援引甲○○之供述說明：回扣開始是說百分之二點五，後來升到百分之五點五，伊未同意（原判決第十三頁第十二至十三行），……有給壬○○回扣款，依據得標金額之百分之二點五換算，約八一五萬元（原判決第十四頁第二至三行），軍方有要求回扣款，以得標工程款之百分之二點五換算出金額，確至台南空軍後勤司令部大門口附近交付該筆回扣款給壬○○（原判決第十八頁第一至三行）；援引丙○○與壬○○電話交談錄音說明：壬○○曾當面說要回扣百分之五點五，但當時只是想標看看，沒算清楚，也未料及才得標即要在中秋節前支付百分之二點五回扣（原判決第十四頁第十至十五行）；援引辛○○之供述說明：本件工程須要給軍方承辦單位回扣，是得標價百分之五點五（原判決第十六頁第十二至十三行）等情。另綜合各項證據資料於理由欄論斷說明：應以子○○供述於八十年九月二十一日中午，在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，由子○○持以放入壬○○所駕駛自用小客車後行李廂內之文旦盒，其內裝有四百萬元之「回扣」賄款，為正確（原判決第二十一頁第三至六行）等情，苟屬無訛。則縱丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○等人，未全部給付壬○○、己○○、癸○○等人約定比率之金額，然壬○○、己○○、癸○○等人是否不成立收取回扣罪，尚待調查釐清。上情與壬○○、己○○、癸○○、丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○等人部分，究應如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，率以四百萬元非以應給付之建築材料費或工程價款中提取一定比率或扣取其中一部而為之，應僅為賄賂款（原判決第二十九頁第六至七行），其內容並非明確之推論，遽論處壬○○、己○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○非依據法令從事公務之人員，共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、原判決就戊○○部分為無罪之諭知，及就壬○○、癸○○、丁○○關於理由欄六所載接受不正招待部分，不另為無罪之諭知，係以子○○之帳冊固有記載戊○○、壬○○、癸○○、丁○○接受不正招待，惟該時間均在本件工程開標後，與戊○○、壬○○、癸○○、丁○○原所負責之職務無關（原判決第三十一頁第八至九行、第三十五頁第十七至十八行），為其主要論據之一。然其未說明經由何項調查及有何證據，堪認戊○○、壬○○、癸○○、丁○○接受招待係在本件工程開標之後，即可認其與戊○○、壬○○、癸○○、丁○○所負責之職務無關，而逕予論斷戊○○、壬○○、癸○○、丁○○事後縱有接受不正招待，亦僅是有違官箴，尚與貪污罪嫌無涉等情，率就該部分為有利戊○○、壬○○、癸○○、丁○○等人之認定。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實欄認定記載：癸○○負責設計、監造，並協助己○○辦理廠商領標等業務（原判決第六頁第九至十行）等情，為癸○○所否認，並辯稱：伊僅係乙○○、壬○○下級單位人員，因伊所屬單位將移防南埔營區，伊僅係使用單位之代表，本身無權辦理發包、驗收或計價付款等事實，伊在工地之作用，僅係依照建商完成之進度，向承辦單位即空軍後勤司令部聯絡報告，由後勤司令部派遣相關人員前往驗收計價，伊之法定職權在「國軍營繕工程作業規定」中有明白記載，聲請向相關單位調取前開作業規定，用以證明伊辯解各語屬實等語（原審卷第一宗第二０三頁）。原審對於癸○○前開有利之辯解，未予究明採納，亦未於判決內敘明就上情不予調查及採納之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈣、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。丙○○供稱：甲○○、子○○曾告訴伊要送給軍方人員，……司令乙○○得標價的百分之二（八十七年度偵字第一三二二二號卷第三十六頁背面）等情。又丙○○與甲○○之電話錄音譯文內載：司令那邊要先拿；因為司令主標的，該給人家的就要給人家；因為這種東西，是他們司令出來幫很大忙（八十七年度偵字第一三二二二號卷第三十八頁）等情。另第一審判決認定乙○○、戊○○與壬○○、己○○、癸○○就前揭犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情，係以階級在壬○○之下之己○○、癸○○均自壬○○處取得回扣賄款，相對於乙○○、戊○○之官階，壬○○顯居於承上啟下之地位，且本件工程之招標、開標非壬○○一人之力所能完成，堪認壬○○供稱乙○○、戊○○有收受回扣賄款等情，其符合共犯犯罪結構而應可信（第一審判決第二十一頁第十七行至第二十二頁第二行）等情，為其主要論據之一。上開不利乙○○、戊○○二人之證據及第一審所為之論斷是否屬實，苟上開不利乙○○、戊○○二人之證據及第一審所為之論斷係屬事實，其何以不能為不利乙○○、戊○○二人認定之依據。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為不利乙○○、戊○○二人認定之理由。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。
㈤、證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之判斷，亦應與經驗法則及論理法則無違，而所謂之經驗法則，係指合於吾人基於日常生活經驗所得之定則而言。原判決論斷不能證明乙○○於八十年九月二十四日，有收受壬○○所轉交之賄款款項，係以乙○○辯稱：八十年九月二十四日當天伊在台北開會，當晚住在國軍英雄館等情，有空軍官兵活動中心中服０二四號簡便行文表，所附乙○○於八十年九月二十四日在該處住宿之資料一份在卷足憑，因認壬○○供述轉交賄款與乙○○之時間，竟係乙○○未在空軍後勤司令部辦公室之日期，壬○○所供述之內容顯與事實不符（原判決理由欄七、㈡、３），為其主要論據之一。然台灣都會地區現今交通至為快捷方便，且乙○○並係擔任空軍後勤司令部中將司令職位，而空軍方面是否另有交通管道亦待調查釐清。則乙○○於八十年九月二十四日晚間，縱確住宿在台北市國軍英雄館內，有上開空軍官兵活動中心簡便行文表所附資料可稽，然如何即能據以推論乙○○於八十年九月二十四日白天，必然未曾在空軍後勤司令部辦公室內？原審所為論斷說明是否與吾人基於日常生活經驗所得之定則無違，非無疑義。上情與壬○○不利乙○○供述各情是否屬實，及乙○○是否有檢察官所指之犯罪攸關，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，率以上情為諭知乙○○無罪之主要理由之一，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。檢察官、壬○○、己○○、癸○○、丁○○、丙○○、辛○○、子○○、庚○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄六所載關於壬○○、癸○○、丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
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