最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三○八八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 己 ○ ○選任辯護人 陳 旻 沂律師被 告 庚 ○ ○選任辯護人 葉 天 祐律師被 告 戊 ○ ○
劉 清 俊右 一 人選任辯護人 歐 陽 謙律師被 告 丁 ○ ○
甲○○○右 一 人選任辯護人 洪 梅 芬律師
楊 惠 雯律師李 季 錦律師被 告 乙 ○ ○選任辯護人 葉 榮 棠律師被 告 丙 ○ ○選任辯護人 何 永 福律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月八日第二審更審判決 (九十一年度重上更㈢字第二七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二七一○號、第二七一五號、第三三四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第四、五款所謂「違背法令」之法令，係指法律、法律授權之法律命令、職權命令、委辦規則等。而公務員服務法係經立法院三讀通過，總統明令公布施行，自屬法律。被告等若假借權利以圖本身或他人之利益，違反該法第六條規定，自符合圖利罪之構成要件。㈡、原判決以八十二年五月間，被告己○○、甲○○○、乙○○等就郡祥建設股份有限公司（下稱郡祥公司）於嘉義縣○○鎮○○路及新闢二十五公尺路之交岔路口興建之「大林黃金店」Ａ１至Ａ６（無Ａ４，下同）等五間店面之房地進行訪價，準備簽擬欲購彰化商業銀行（下稱彰銀）大林分行行舍之價格時，「大林黃金店」尚無實際成交之案例可供參考，而「大林黃金店」斜對面，位於○鎮○○路及西榮街口，甫於八十二年一月間推出之「大林第一城」，亦有售價每建坪約新台幣（下同）二十萬元、二十三萬元之行情無訛，而謂乙○○所辯其與甲○○○訪價結果，每建坪有十九萬元，應屬可信，及認甲○○○所稱訪價結果，每建坪為十七萬元，應非真實。惟「大林第一城」之忠孝路四七五號房屋建坪五十二坪，售價一千零五十萬元，每建坪雖逾二十萬元，然忠孝路五九一號房屋建坪四十八坪，售價八百五十萬元，每建坪僅為十七萬七千元，何來「大林第一城」於八十二年間，「亦有售價每建坪約二十萬元、二十三萬元之行情」？其認定事實顯與卷證資料不符，難認無證據上理由矛盾之違法。況忠孝路四七五號房屋，因係邊間，且購買時價格較高，自難僅因此屋售價每建坪逾二十萬元，即認「大林第一城」於八十二年間，亦有售價每建坪約二十萬元之行情，而置興建「大林第一城」之旭展建設公司負責人張枋霖之證述不顧。建築融資及不動產抵押貸款係銀行主要業務之一，己○○、甲○○○、乙○○等均任職彰銀多年，對不動產估價業務均相當熟稔，被告劉清俊於變更設計後，每間增加成本五十萬元，Ａ１至Ａ６合計為六千七百四十萬元，以全部建物面積四四三‧七九坪計算，平均每建坪不到十六萬元，甲○○○謂訪價結果每建坪為十七萬元，與建商定價相差不遠，原審從何認定其所稱訪價結果每建坪十七萬元為非真實？其自由心證之職權行使顯違經驗法則，而有適用法則不當之違法。㈢、原審以財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑價結果，Ａ１至Ａ６五間房地八十二年四月間之價值為七千五百二十四萬五千四百七十二元，每建坪約十九萬元，而謂乙○○所辯就鄰近地區訪價結果每建坪十九萬元，應屬真實無疑。惟該委員會報告書第六十頁載明係採較實際市價每坪約二十萬元為高之最高素地價值每坪二十五萬五千九百五十五元推定地價，原審並未究明該委員會何以採最高素地價值推算之原因，即認甲○○○、乙○○等人結束整個訪價程序後，經討論商談結果決定以每建坪約二十萬元，總價八千八百七十五萬八千元為預估底價，應仍在合理之行情範圍內云云，同屬違法。㈣、被告戊○○確有藉省議員之身分，壟斷彰銀大林分行新行舍買賣之介紹權，並從中牟取利潤。其要求被告丙○○於日後如彰銀對購置大林分行行舍有新進展時，應轉報讓其知悉，及對己○○表示大林鎮為其選舉區域，購置新行舍應由其介紹，並要己○○對其圓滿解決、配合，復指示劉清俊透過丙○○前去總務室找甲○○○，繼又要丙○○交付信函予庚○○及探詢底價等，均無非利用其省議員身分，對省屬行庫有質詢之權，才做此無理要求。依庚○○、丙○○、劉清俊之供述，足證戊○○確有向葉國興關說。而本件報價、定底價違反常情，彰銀一次購買五戶，買方之殺價空間應很大，建商為爭取銷售機會，甚至將變更設計之成本自行吸收亦大有可能，前揭五間房地變更設計前總價定為六千四百九十萬元，變更後總價定為六千七百四十萬元，彰銀購買之價格非但不符「以量制價」原則，反以八千五百九十萬元之價格購入，高出定價一千八百五十萬元。劉清俊報價高達一億四千萬元，依其在偵查中之供述，可知係自恃有省議員撐腰，彰銀非買不可，才會開價如此離譜。而己○○報價當時，尚未進入議價程序，若非其早已知悉劉清俊欲藉戊○○之權勢，要以高價出售，何至於不敢以估價據實陳報？甲○○○僅要求己○○提出建商之銷售報價即可，且以之作為擬定底價之依據，庚○○、乙○○至大林鎮訪價後，最後卻以每坪二十萬元為底價，渠等對不動產估價均已熟稔，若非因戊○○關說，當不致故意抬高底價。己○○亦供稱該案已有戊○○介入，如報價過高，將來可能出事。原審對共同被告不利於己之自白或陳述，置而不論，徒採渠等嗣後翻異之供述，難謂無適用法則不當之違誤。㈤、戊○○供承確有收受劉清俊所持交之一千萬元，雖辯稱並非報酬而係借款，然其怪罪己○○屬意「大林黃金店」，致其前介紹二筆土地定金損失，及稱大林鎮為其選舉區，應由其介紹，有得利意圖已昭然若揭，且劉清俊交付一千二百萬元時，雙方並未約定利息，亦無開立收據，劉清俊及郡祥公司均無意請求返還，劉清俊也迭指戊○○所說之借款，應係託辭，參以劉清俊另供稱其交付一千二百萬元支票予戊○○後，另向戊○○表示本次交易成功其亦有貢獻，應獲得報酬，戊○○乃同意其取回二百萬元之支票等情，足證該一千二百萬元是報酬，而非借款。則其利用省議員身分，使彰銀行員高估預定欲購行舍底價，與郡祥公司成交，致郡祥公司及其本人得不法之利益，自係利用其身分對非主管之事務圖利。㈥、己○○為彰銀大林分行經理，既受總行之委託辦理行情調查，自須據實調查陳報，俾供總行作定底價之參考。原判決竟謂己○○雖係該分行經理，然既未參與底價之核定，其何能左右底價而為圖利之情事云云，與其理由欄三記載彰銀購置分行行舍之作業流程，須委託鄰近分行辦理行情調查；及己○○亦自承甲○○○電告若缺分行查估行情程序，本案無法進行，要求其一定要向總行報價等情顯然矛盾。總行底價之訂定，係根據分行之行情調查，否則何需「委託鄰近分行辦理行情調查」？是己○○自擇地、購新行舍、報價等運作，居於主導之地位，聽命於丙○○，屈服於戊○○，與劉清俊勾串，虛報行情調查，促成該宗買賣之交易，顯有圖利之犯行，豈僅係行政處理程序之違失。原判決顯違經驗法則，難認無適用法則不當之違誤云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認戊○○、劉清俊涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管事務圖利罪嫌及第十條第一項之行賄罪嫌，被告丁○○涉犯修正前同條例第六條第一項第五款之對非主管事務圖利罪嫌，己○○、甲○○○、乙○○、丙○○涉犯修正前同條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪嫌。原判決以己○○、戊○○、劉清俊、丁○○、甲○○○、乙○○、丙○○均堅決否認有上開犯行，己○○辯稱：伊與副理薛誠一起到戊○○服務處，是因總行有規定新到任經理要去拜訪當地議員，戊○○沒有告訴伊有關介紹數筆土地供大林分行遷址之用，都未獲採納，致遭受定金損失之事，伊亦未向其解釋「大林黃金店」地點較為理想，甲○○○接獲無行情可稽之書函後，有打電話到大林分行要求伊一定要報價，伊並沒問甲○○○能否按建商所報之價格報價，當時陳報無行情可稽，不是戊○○介入，實在是沒有行情可稽，伊沒有向劉清俊取得售價，是向鼎浩廣告公司何秀英取得Ａ７、Ａ９之售價表陳報總行參考，購置行舍係總行之職責，伊未參與底價之決定，伊至「大林黃金店」查訪時，銷售人員告以Ａ１｜Ａ６已出售不予報價，並提出Ａ７及Ａ９之售價表，伊始據以陳報每坪二十三萬元，確無蓄意勾結而有圖利之情事等語；戊○○辯稱：伊只是把老百姓的請託資料轉給彰銀，丙○○是彰銀在省議會之聯絡人，所以資料就交在他手上，伊沒要求丙○○日後如購置新行舍有新進展時要轉告，丙○○只是秘書室人員，根本無權責，伊從沒打電話給己○○，也沒叫丙○○打電話通知己○○到伊服務處，伊沒利用省議員身分向彰銀總經理葉國興關說及向行員施壓，或要求己○○在行情調查及報價時，配合劉清俊的需要，劉清俊並沒要求伊向彰銀運作以原訂售價六千八百萬元外加一成，即七千五百萬元為最低價格，以九千萬元為最高價格，或答應事成之後願給售價百分之十作為報酬，伊也沒表示報酬等簽約後再議，劉清俊於交易完成後，簽發面額均為二百萬元之支票共六張，不是報酬是借款，劉清俊開票給伊，伊也開票給他，雙方言明三個月還錢，郡祥公司認為不應借給伊錢，乃由劉清俊換回公司支票，二百萬元報酬也不可能由伊支付等語；劉清俊辯稱：伊去彰銀大林分行開設帳戶，與經理己○○談及行舍老舊，向其推薦「大林黃金店」作為新行舍，伊不知他們的作業流程及採購人員，彰銀購置行舍有一定之程序，伊共報價十四次始以低於底價價格成交，如有與彰銀承辦人員共同圖利，何必至此，「大林黃金店」之面積、建材及設備，均遠優於「大林第一城」，且因多次變更設計及施工，必須負擔彰銀不買之風險，故售予彰銀之價格應屬合理，議價過程中沒有彰銀的人員告訴伊再減價三、四百萬元就可以達到底價，伊多次向戊○○提起買賣成功要給他報酬，戊○○都說不要，交易完成後，郡祥公司均有支付佣金之習慣，因有感本件房地之成交戊○○出力不小，曾數度徵詢他如何給付報酬，他均稱不用，因此並未付佣金報酬，簽約後將近兩個月，戊○○向伊借錢以供週轉，伊照公司往例以仲介費借給他，伊簽一千二百萬元給戊○○是借款，股東不同意用公司的支票借給他，所以改由伊向公司借款借給他，同時要他少借，他退給伊一張支票，後來才借一千萬元，應無何不法等語；丁○○辯稱：簽約完成後劉清俊才告訴伊，公司要賣房子給彰銀，伊八十二年十一月十七日即離開台灣，至同年十二月二十日始返國，並未與劉清俊至戊○○處交付支票等語；甲○○○辯稱：伊有打電話給己○○，要他報價，但絕沒有要他以建商所報價格報價，前揭店面最初底價由伊與庚○○、乙○○及副主任陳石松、副科長盧文祥五人擬定，不是決定，再送房地產審議小組，劉清俊於八十二年三月二十七日以「大林黃金店」Ａ１至Ａ６參加徵選，伊將郡祥公司送來的資料簽請逐級簽核，由總經理核准，伊不是負責調查行舍行情價格，伊是依銀行作業流程委託公正鑑價公司鑑價及分行調查擬購行舍行情，彙整簽擬預估底價稿供各級主管簽核及討論，彰銀向「大林黃金店」購買前揭五間店面的底價，經彰銀董事會通過，最後才由省政府審計處決定底價十九萬六千元，在議價當天提出與彰銀審議單位會商，如沒意見就照審計處的底價進行議價，現場決定，渠等擬定底價每坪二十萬元是因銀行與住宅的價位大不同，公告地價、面積、結構均不同，每平方公尺載重量須達五百公斤，且要有消防設備、不斷電設備、逃生設備、發電機設備、重電設備等加強安全設施，所以二十萬的價位是有根據的，認為合理，才陳報上去等語；乙○○辯稱：審計處在八十二年八月九日派吳冬明到彰銀與會計室、稽核室、政風室一起會商底價，底價單沒拿出來之前渠等根本無從知悉底價多少，底價是當天決定的，「大林黃金店」最初的底價是五人擬定給上面參考，不是渠等決定，「大林黃金店」於渠等實地查估時，並無實際成交價格，伊與甲○○○至「大林第一城」查估每建坪為十九萬元，開會時衡酌大林分行所報之二十三萬元及中華聯合徵信所之報價均高於渠等估價，且銀行行舍條件較一般房屋要求為高，乃決定以二十萬元為底價，應屬合理，甲○○○簽擬底價為每建坪二十萬元，合計八千八百七十五萬八千元，經渠等同意後，轉送彰銀房地產審議小組表決照案通過後，又經會同審計機關核減底價為八千六百九十八萬二千八百四十元，伊是八十二年三月二十五日才到總務室財產科報到，到任之前彰銀房地產審議小組已選定「大林黃金店」，渠等簽擬底價為每坪二十萬元是依據審計法第四十九條規定、附近買賣實例及其他徵信資料議價辦理，最後的成交價格是每建坪十九萬三千元，與當初訪價的十九萬元相當，伊不認識戊○○，上級沒有給予壓力，伊是合理的擬定底價等語；丙○○辯稱：戊○○沒有囑伊打電話通知己○○到他的服務處，購買行舍不是伊權責，伊從來沒有參與，伊擔任彰銀秘書室公共關係科長，職掌府會聯絡工作，負有與議員聯絡任務，戊○○所交付之文件，伊僅依公關科職責承轉業務部參考，確未向庚○○探詢底價各等語。而彰銀向郡祥公司購買Ａ１｜Ａ６五間房地，郡祥公司於設計變更前總價訂為六千四百九十萬元，變更後總價訂為六千七百四十萬元，每間增加五十萬元，固有售價表二張扣案可稽，惟該售價表乃屬郡祥公司內部控制成本計算盈虧之參考資料，觀之商場房屋銷售慣例，賣方本就無將自己銷售底價出示買方之理，賣方往往漫天喊價，以爭取較大之殺價空間，俾便取得最大之銷售利潤，亦與經商本在追求最大利潤之目的相符，在商言商，劉清俊自不可能將上開參考售價表對外發放公開，況郡祥公司就前開五間房地已向彰銀報價一億四千萬元，自不可能再將該二張售價表提供予彰銀人員參考，且該二張售價表係在劉清俊家中被查扣，並非在前揭房屋或銷售現場所查獲。售屋小姐何秀英於原審中證述：其是鼎浩廣告公司人員，鼎浩廣告公司承攬郡祥公司「大林黃金店」廣告銷售，其被派在「大林黃金店」擔任銷售人員，銷售價目表是鼎浩公司所訂，Ａ１｜Ａ６的店舖不包括在銷售範圍之內，Ａ７、Ａ９之價目表（報價為二千零七十萬元、二千萬元，每建坪約二十三萬餘元）是當時「大林黃金店」之銷售價目表，字跡是其所寫，郡祥公司老闆劉清俊並無交代要交給誰，來參觀的人都可以拿到，彰銀的人來向其要，說要作為購買房子參考用，其就交給他們等語，核與彰銀大林分行副理薛誠於偵查中所證述情節相符。足徵縱至「大林黃金店」銷售現場亦不能取得上開五間房屋變更前總價訂為六千四百九十萬元、變更後總價訂為六千七百四十萬元之售價表，而只能取得由銷售小姐所提供如Ａ７、Ａ９之二千萬元左右之銷售價目表。益見己○○、甲○○○、乙○○辯稱：渠等在預估底價前，進行市場調查訪價時無法取得扣案之該二張售價表一節，要屬實情，應可採信。又八十二年五月間，己○○、甲○○○、乙○○等人就Ａ１｜Ａ６房地進行調查、訪價時，「大林黃金店」其他房屋尚無實際成交之案例可供訪查，此經薛誠於偵查中證述在卷，是己○○、甲○○○、乙○○等於進行訪價時，顯無新行舍同棟成交之價格可供參考。乙○○等人訪價之地點○○○鎮○○路與中正路交岔路口附近，依卷附大林鎮街道圖所示，該地點係在「大林黃金店」之西北方向，亦屬「大林黃金店」之鄰近地區；另一「大林黃金店」鄰近地區，即在其斜對面之忠孝路及西榮街口，甫於八十二年一月間推出之「大林第一城」，每間店舖土地面積二十五坪，房屋建坪五十坪，售價約八百萬元，平均每建坪為十六萬元，但同樣坐落「大林第一城」之忠孝路四七五號房屋，土地二十八坪、建坪五十二坪，於八十二年間售價為一千零五十萬元，八十四年五月間，經徐清福鑑價時待售價為一千二百萬元，又忠孝路五九一號房屋，土地四十二坪、建坪四十八坪，徐清福鑑價時待售價為八百八十萬元，惟八百五十萬元應可成交，但房屋貸款一千一百五十萬元，此有財團法人中華企業技術鑑定委員會報告書所載案例
八、四可稽，足見「大林第一城」於八十二年間，亦有售價每建坪約二十萬元、二十三萬元之行情。則乙○○所辯：其與甲○○○至「大林第一城」查估，每建坪為十九萬元，應屬有據。至甲○○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）時所述其訪價結果是每建坪十七萬元云云，因已事隔一年餘，且其當時手邊又無相關文件資料可資參考，以致誤記而為不實之供述，此由與其一同訪價之乙○○一再供稱訪價結果是每建坪十九萬元，及甲○○○原先簽擬之底價預估為每建坪十八萬元，有該預估底價表影本附卷可稽，即可證明。是甲○○○所謂訪價結果每建坪為十七萬元，應非真實，而不足採信。彰銀與郡祥公司於八十二年十月二十日所完成簽訂之買賣契約，其買賣標的物即「大林黃金店」Ａ１｜Ａ６五間房地之基地面積為一七五．○三五六坪、建物面積為四四三．七九坪，買賣總價金為八千五百九十萬元。惟前揭五間房地之價值，八十二年四月間經財團法人中華聯合徵信中心以市場比較法並採土地貢獻原則及建物貢獻原則鑑價結果，基地價格為四千六百三十八萬二千九百五十元，建物價格為六千八百七十八萬七千四百五十元，合計總價一億一千五百十七萬零四百元，即每建坪約二十六萬元，然因鑑價時土地貢獻原則及建物貢獻原則不應同時採用，否則將嚴重偏高鑑估之總價，故上開總價一億一千五百十七萬零四百元之鑑價確有偏高。而第一審於八十四年五月九日另行委託財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑價，經該委員會以市場比較法並依土地貢獻原則分析計算結果，認八十四年五月間土地每坪價值為二十六萬九千元，土地面積一七五．○三五六坪，價值為四千七百零八萬四千五百七十六元，至建物部分不考慮建物使用效益及地段率等因素，僅依建築造價成本計算每坪為五萬六千元，建物面積三九五．三七九六坪，價值為二千二百十四萬一千二百五十八元，合計六千九百二十二萬五千八百三十四元；如再參酌大林地區自八十二年間起至八十四年五月間鑑價止，房地價格下跌約八％，則八十二年四月間之價值為七千五百二十四萬五千四百七十二元（其中土地部分為五千一百十七萬八千八百八十七元，建物部分為二千四百零六萬六千五百八十五元），亦即八十二年四月間前揭Ａ１｜Ａ６五間房地，每建坪約有十九萬元。堪認八十二年五月二十一日乙○○、甲○○○前往訪價結果，每建坪十九萬元，應係屬實。另財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑價之金額，有關建物面積部分只以三九五．三七九六坪計算，與彰銀實際買賣之建物面積為四四三．七九坪相較，減少四八．四一○四坪，再以上述鑑價所認定每建坪十九萬元為基準換算，總金額顯亦少算九百十九萬七千九百七十六元，則上開委員會鑑價結果，其總金額應為八千四百四十四萬三千四百四十八元，方符合本件彰銀與郡祥公司買賣之土地一七五．○三五六坪、建物四四三．七九坪之實情。另建商出售房屋之售價，衡諸一般常情，除計算建築成本外，尚須計算相關之土地增值稅、營利事業所得稅及所預估之利潤後才出售，則上開鑑價如再參酌「八十二年度營利事業各業同業利潤所得額標準」中，有關房屋興建投資之毛利率為百分之四十五、淨利率為百分之十五，就建物部分加上淨利率百分之十五計算，換算結果建物部分價格為三千八百二十五萬四千二百四十五元，則房地總價值計算為八千九百四十三萬三千一百三十二元（即每建坪約二十萬一千餘元），應亦屬合理之行情範圍。甲○○○、乙○○前開訪價每建坪十九萬元之結果，僅係就一般住家、店舖用途之房屋查訪，而該等房屋結構體之要求，與金融機構所使用就建物結構體方面有較嚴格要求不同，因而甲○○○、乙○○等人於結束整個訪價程序後，經討論商談結果擬定以每建坪約二十萬元總價八千八百七十五萬八千元為預估底價，應仍在合理之行情範圍內，並無特別高價而不合理情形，且甲○○○、乙○○等人經討論商談結果擬定以每建坪約二十萬元總價八千八百七十五萬八千元為預估底價，尚須經彰銀董事會通過，最後由台灣省政府審計處決定底價十九萬六千元，核減底價為八千六百九十八萬二千八百四十元，而劉清俊成交價八千五百九十萬元，亦在該核定底價之下。至緊鄰彰銀所購買Ａ１｜Ａ６行舍之Ａ７、Ａ８、Ａ９，其中Ａ７之實際成交價為一千二百二十萬元、Ａ８實際成交價為一千二百萬元、Ａ９實際成交價為一千二百二十五萬元，但該三棟房屋係依序分別成交於八十三年一月、同年三月、八十二年七月，遠在己○○、甲○○○、乙○○等完成整個訪價程序之後，則渠等當時自無參酌可能，而劉清俊既已向彰銀報價一億四千萬元，自更不可能將八十二年七月成交之Ａ９部分主動向彰銀表明，上開Ａ７、Ａ８、Ａ９之成交情形顯非己○○、甲○○○、乙○○等所能知悉，尚不得以之為不利己○○、甲○○○、乙○○等認定之證據。況不動產買賣除自行評估價格外，尚受市場供需、交易機制、買方對買賣標的物之需求有無替代性及賣方意願之強弱等變數條件之影響，而有不同之價格出現，是就鄰近類似不動產之買賣價格，會因時間、買賣對方之不同有所差異，非能一概而論，此為不動產買賣交易上之常情。再參酌彰銀大林分行舊行舍之基地，原係向案外人安霞宮管理委員會借用，而該基地因安霞宮管理委員會另有他用，遂於八十一年十月二日發函通知大林分行，要求應於文到後三個月內遷讓交還土地，可見大林分行應遷讓交還舊行舍基地之時間相當緊迫，而有儘速購買新行舍之需求，當時大林鎮上適合新行舍要求並為彰銀所中意之處所屈指可數，而「大林黃金店」Ａ１｜Ａ６係位於大林鎮街道中心偏西處上，面臨新闢之祥和路，東為大林鎮中心區，西鄰近中山高速公路大林交流道距離約三公里，由祥和路往北約一百公尺與縱貫線省道即台一線相接，南來北往之交通相當便利，並位於大林鎮都市計畫內，一般公共設施如道路、排水、用電、用水、通訊等相關設施皆完備，因此不論就大林鎮之現有市區坐落或將來之發展性等方面觀之，均足徵「大林黃金店」Ａ１｜Ａ６應是彰銀設置大林分行新行舍之理想地點，則劉清俊以在商言商及經商係欲追求最高利潤之立場，並在彰銀有遷讓交還舊行舍之時間壓力及其他理想行址不易尋覓等因素下，不以郡祥公司原先所訂定之參考價目表向彰銀報價，而報價一億四千萬元，尚難謂有何不法。甲○○○、乙○○等人所預估底價既仍在合理之行情範圍內，並無特別高價而不合理情形，自亦難謂渠等明知違背法令圖劉清俊或郡祥公司不法之利益；況果真甲○○○、乙○○等人有圖利劉清俊之不法意圖，則渠等預估底價時，豈有不厭其煩地一再訪價而不直接依委託鑑價結果預估之理？且在議價中，於第三次議價之第三次報價八千六百五十萬元，業已低於審計機關所核定之八千六百九十八萬二千八百四十元底價，何須再要劉清俊報價出第四次之八千六百萬元，及第五次之八千五百九十萬元，最後才以八千五百九十萬元與劉清俊達成議價？又既已達成議價，甲○○○就買賣契約書內容與劉清俊洽談中，有關面積誤差、扣款計算方式及違約罰則等細節部分，何須堅持致與劉清俊發生爭執？益證甲○○○、乙○○等應無明知違背法令圖利劉清俊之不法意圖。而購置彰銀大林分行行舍，係屬彰銀總行之權責，己○○雖係該分行之經理，然既未參與底價之核定，何能左右底價而為圖利？至其檢陳上開二張售價表予總行，係因應甲○○○之要求與指示，且該二張售價表係「大林黃金店」之銷售人員所作，置於現場供參觀者自由取閱，另Ａ１｜Ａ６因非承銷之範圍，故無各該銷售價格資料可取等情，亦據何秀英在原審供證明確，則己○○稱其至現場僅能取得上開Ａ７與Ａ９二張售價表，要非虛妄，其隨函檢陳總行充供預估底價之參考，縱該表列價格偏高，因尚須總行相關承辦人員核實取捨，當時復無其他同批房舍成交價格資料可資比對，尚難遽認己○○此舉有明知違背法令圖利劉清俊或郡祥公司之行為；又其雖曾簽報購置大林分行之地點，及曾與省議員戊○○謀面，且因此自揣簽報查估房地價格之為難，然既查無其他確切積極證據，足證其確有明知違背法令圖利之犯意，要不得僅因其於行政處理程序有未盡妥適之違失，即遽以圖利罪相繩。戊○○雖以省議員之身分參與彰銀大林分行新行舍之採購，然其曾直接接觸過之彰銀人員，只有大林分行經理己○○、公共關係科科長丙○○及總經理葉國興，因己○○、丙○○就購買新行舍底價之預估，並無何決定權，且己○○只循甲○○○之請訪價回報，丙○○則未參與底價預估之任何程序，戊○○亦另透過總經理葉國興瞭解彰銀有無購置大林分行新行舍之預算而已，並無證據足認戊○○就擬定預估底價之承辦人員庚○○、乙○○、甲○○○曾有接觸，及利用其省議員之身分迫使彰銀有關人員高估底價與郡祥公司達成交易，使郡祥公司及被告戊○○獲得不法之利益。而縱使戊○○向劉清俊借錢可視為佣金或仲介費，因戊○○參與彰銀向郡祥公司購買大林黃金店Ａ１｜Ａ６房舍之過程中，並無證據證明其有違背法令，既無明知違背法令，利用省議員之身分圖利自己及郡祥公司，因而獲得利益，自難遽論戊○○、劉清俊及丁○○圖利罪。再者，丙○○為府會聯絡人，負有傳達省議員交辦事項之責，其固有以電話要己○○去走訪戊○○，及帶劉清俊去找甲○○○，持戊○○之函件轉交庚○○等情，然彰銀八十一年六月十三日彰秘公字第○一九五三號函，本即確實要求「分行經理到任，應到當地省議員服務處拜訪省議員」，是丙○○縱有電告己○○去拜訪戊○○，應屬彰銀所要求分行經理確實注意辦理之事項，己○○、甲○○○、庚○○均稱丙○○並未提及有何不法之事，益見丙○○所為均屬其職掌分內之事務，難認其有何違背法令圖利之犯行。又何秀英、薛誠已分別證述係何秀英提供Ａ７、Ａ９之建商價目表予己○○，且只要到「大林黃金店」參觀即可取得，並非劉清俊或郡祥公司所提供，亦非劉清俊所交代；而何秀英交付該二張價目表予己○○時，已表明Ａ１─Ａ６不在其代銷範圍內，己○○自不可能從何秀英處取得Ａ１｜Ａ６之價格資料。依何秀英所交付價目表上之價格換算，每建坪確係二十三萬元，其顯非己○○主觀上之判斷，況果真欲配合劉清俊報價，則直接如劉清俊所報價之一億四千萬元回報總行即可，何須另報較低之價格？劉清俊於調查時固稱其曾代為轉告己○○，倘此次採購「大林黃金店」順利完成，戊○○將予酬謝等語，然己○○於調查站已供稱：「戊○○曾透過劉清俊向我表示，倘此次採購案順利完成，將致贈報酬，但遭我拒絕」，而劉清俊當時並未言明如何酬謝，事後亦未向己○○致贈報酬，縱當時曾有對己○○表示欲酬謝情形，由於不動產買賣交易上向有賣方給付介紹人佣金資為答謝之習俗，依劉清俊所稱郡祥公司向均有支付佣金（仲介費）之習慣，其所謂欲酬謝之表示，應僅係基於賣方之立場，在習俗上指如交易成功，將表示感謝之意；且購置彰銀大林分行行舍，係屬總行權責，己○○既非採購行舍業務之承辦人，又不能參與底價擬定之作業程序或左右底價之核定，則劉清俊、戊○○縱有行賄意圖，衡諸常情，渠等行賄對象應係總行內參與行舍採購業務之相關人士或有權決定者，豈有對該採購底價無何置喙餘地之己○○行賄之理？且己○○向總行陳報訪價，並無證據足資證明其有違背職務之行為，故戊○○、劉清俊縱有對己○○行求賄賂或不正利益，與行賄罪之構成要件仍屬有間，況本件經查並無其他積極證據，足認劉清俊、戊○○前揭所謂欲給予酬謝之表示，即係欲贈與賄賂或不正利益，劉清俊、戊○○辯稱並無行賄犯行，應堪採信。甲○○○雖有將己○○檢附陳報之報價表取下，放置於其辦公桌抽屜內，然其既已將該報價表正、背面影印附在大林分行公文後面，並編為第一三三頁，其如有意隱匿，當不致於留存影本及將正本放置辦公桌內，其供稱因恐遺失，將之取下等語，即非虛妄，自難認其有隱匿公務員職務上掌管文書之犯行。是本件經查並無任何適合於己○○、戊○○、劉清俊、丁○○、甲○○○、乙○○、丙○○犯罪事實認定之證據，己○○、甲○○○、乙○○、丙○○被訴明知違背法令對主管事務圖利及甲○○○另有隱匿公務員職務上掌管文書等犯行，戊○○、劉清俊被訴明知違背法令對非主管事務圖利及關於違背職務之行為行求期約交付賄賂之行賄等犯行，丁○○被訴明知違背法令對非主管事務圖利之犯行，均尚屬不能證明，因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知己○○、戊○○、劉清俊、丁○○、甲○○○、乙○○、丙○○無罪，已詳敘其無從為前揭被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而九十年十月二十五日修正，同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一；所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。而公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，其第六條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，即難認與新法修正意旨契合。上訴意旨，以公務員服務法係法律而謂其屬貪污治罪條例第六條第四款、第五款之「法令」範圍，已有誤會，復未就原判決所認前揭被告等就上開新購行舍之預估底價，並無明知違背法令情形之判斷一節，究係違背何者規範預估底價之法令，暨前揭被告等如何明知其規定而有逾越或濫用其權限等情，為具體指摘，殊非得據為上訴第三審之適法理由。○○○鎮○○路○○○號房屋，雖經徐清福鑑定其待售價為八百八十萬元，然原判決係以該屋既可貸款一千一百五十萬元，依此貸款金額計算其價值約為每建坪二十三萬元，而謂「大林第一城」八十二年間價格可達二十三萬元之行情，其論述與卷證資料即無不合。己○○雖為大林分行經理，然依彰銀分層負責明細表及卷內相關資料所示，本件購買新行舍，自擇地、核定底價、議約、簽約，均由彰銀總行為之，顯見購買新行舍非屬大林分行之職權，己○○自無從就非屬其職權之事項居於主導地位，上訴意旨認係由己○○主導云云，即非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決係依憑何秀英、薛誠之供證及戊○○、劉清俊在審判中之陳述，而認己○○在調查站不利己之陳述與事實不符，無可採憑，核屬事實審法院依據卷證資料踐行調查程序後，所為取捨判斷之職權行使，難謂與經驗法則或證據法則有違。其餘上訴意旨所執各點，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無如上訴意旨所云之違法；或為與判斷前揭被告等有無明知違背法令等無涉之事實爭執，俱非可憑以據為前揭被告等不利之判決基礎。均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。甲○○○圖利及隱匿公務員職務上掌管之文書部分本院既無從為實體上判決，對於有裁判上一罪關係不得上訴於第三審法院之輕罪即洩漏國防以外秘密部分，自無從併予審究。又查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告庚○○係經檢察官依刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決諭知無罪，即與未經起訴而經第一審論罪科刑之圖利部分，不生裁判上一罪之牽連關係，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
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