最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三０三一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告
甲 ○右上訴人等因被告等違反商業會計法（偽造文書）案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第二一四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵續一字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○係台中縣大里市○○○路○○○號一樓天地高股份有限公司（下稱天地高公司）董事長，上訴人即被告乙○○係甲○之女婿，二人得知同縣太平市○○路○○○巷○號特勝工業股份有限公司（下稱特勝公司）經營發生困難，負債累累，特勝公司之實際負責人蔡萬源為躲避債權人之追討，於民國八十五年初與乙○○、甲○口頭約定，由乙○○與甲○二人出面管理特勝公司之工廠，乙○○並擔任特勝公司之董事，利用特勝公司原有之廠房、設備及員工繼續經營特勝公司，對外以天地高公司名義交易及處理債務，蔡萬源則退居幕後操作。經營期間由於乙○○、甲○二人以天地高公司名義，償還特勝公司積欠中租迪和股份有限公司等債權人之機器借款約新台幣（下同）一千一百餘萬元；為使天地高公司取得購入機器之統一發票以憑辦理工廠登記，乙○○與甲○，明知特勝公司與天地高公司並無實際交易機器之行為，乃共同基於製作不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於同年八月間利用特勝公司不知情之會計小姐林盷珊在特勝公司內，以天地高公司為買受人，特勝公司為出賣人，品名機器、金額共計八百九十七萬四千元為內容，將此不實之事項，登載於其業務上作成之文書即第ＤＶ00000000號至ＤＶ00000000號統一發票上，交付天地高公司據以申報扣抵稅額，致生損害於稅捐稽徵機關等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處被告等共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上之文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。按天地高公司代償特勝公司以機器設備向租賃公司借款一千一百餘萬元，與天地高公司有無向特勝公司購買機器設備係屬二回事，特勝公司並未將其機器設備出售予天地高公司，迭據告訴人蔡萬源、證人林火樹證述屬實，被告等卻利用特勝公司不知情之會計林盷珊以天地高公司為買受人，特勝公司為出賣人，品名為機器、金額共計八百九十七萬四千元為內容，開立第ＤＶ00000000號至ＤＶ00000000號統一發票，交付天地高公司申報扣抵稅額，該等統一發票所登載之內容自屬不實事項，原判決以商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證論處罪刑，其適用法則並無違誤。至特勝公司代表人蔡萬源等人簽立「本特勝工業股份有限公司因債務已大於公司現時所有產值，債務及有關擔保品如附表、致週轉不靈無法經營，自即（八五、三、一）日起無條件讓予天地高公司企業股份有限公司承接經營處置」之切結書，其內容乃公司經營權之轉讓，與買賣機器設備無關。原判決雖未就該切結書說明其不予採納之理由，究於判決主旨無關。而天地高公司何以為特勝公司代償第三人借款？有無對價關係？其對價內容為何？俱屬該二公司間之民事爭執問題，與本件待證事項無關，原審未予調查，復無調查未盡之違法。又稅捐稽徵法第四十七條第一款將納稅義務人公司應受罰徒刑部分，轉嫁於該公司負責人，該公司負責人乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，亦非因其本身之犯罪行為而受罰。而刑法第五十五條之牽連犯，必須同一犯罪主體，犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪，始克相當，公司負責人基於上述代罰原理所犯稅捐稽徵法第四十七條第一款之罪，與其本人為犯罪主體所犯其他罪名之間，自不生牽連犯之關係。被告等雖觸犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，但該等罪名與稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之罪不生牽連犯之關係，檢察官既未對被告等涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之事實起訴，原審即無就該部分以審判不可分之原則予以合併審理之理。原判決雖以被告等無逃漏稅捐之主觀犯意，不另為無罪諭知，其論敘理由略有不同，仍於判決主旨無生影響，復不得據為上訴第三審之適法理由。另證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。證人高素琴就乙○○有無打電話詢問特勝公司解散之事，前後證詞不一，原審認其談話內容已無從查考；參酌證人林盷珊、林火樹有利之證詞，本其自由心證，認其後供為可採，予以採信，前供為不實，加以摒棄，乃其審判職權之合法行使，亦不得指為違法。再修正前刑事訴訟法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，不得作為證據」。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，為求實體真實之發現並保障人權，原則上該傳聞供述無證據能力。原審認告訴人蔡萬源與證人高素琴於八十六年三月六日及五月十八日之電話錄音譯文係證人審判外之陳述，不具證據能力，不採為被告不利之證據，殊無違背證據法則。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原審經查無積極事證證明被告等有偽造解散特勝公司會議紀錄情事，已詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，事證已臻明確。則蔡萬源當初是否僅將工廠交被告代管？有無解散公司之意思？即與待證事項無重要關係，不具調查之必要性，原審未予調查，尤無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 洪 明 輝法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日
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