最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三一八九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在台灣東成技能訓練所感訓中）右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月二十二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第三八九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三三一、四九八、九０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○前於民國八十六年八月六日夜間九時許，與陳生地、傅黎志（兩人所犯恐嚇危害安全罪，業經判刑確定）、蘇世銘、林金城及不詳姓名男女多人，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號，以俗稱「筒仔麻將」賭博財物（賭博部分已另案判決），林金城輸了新台幣（下同）四千六百十八萬元，乃當場表示被告等人使詐，隨後被告與陳生地、傅黎志、蘇世銘、黃明海（業經另案判刑確定）等人即要求林金城簽發本票遭拒，被告竟另行起意取出制式九０手槍一把向林金城恫稱：「如不簽本票，要給你死」等語，致林金城心生畏懼，而簽發本票一張與被告等人始得脫身。被告事後找尋林金城追討賭債，但林金城避不見面，乃於同年十月二十九日二時十分許，與陳生地共同持具殺傷力之制式九０手槍一把及子彈六顆，前往雲林縣麥寮鄉雷厝村二鄰三十之一號林金城之姐雷林栗之住處，基於殺人之不確定故意，由被告持槍朝該處大門射擊三槍後駕車離去，幸屋內之人均未在客廳，始未有人死傷，因認被告犯有修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、同條例第十一條（起訴書誤載為第十條）第三項之未經許可無故持有彈藥罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。經審理結果，認殺人部分，犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告殺人未遂部分之科刑判決，改判諭知被告被訴共同未經許可，無故持有手槍部分免訴（牽連犯部分之恐嚇危害安全部分已判刑確定），固非無見。
惟查㈠被告持有槍枝以犯罪，其所犯兩罪間之法律關係如何，端視最初持有槍枝之原因為斷，如為單純非法持有槍、彈，嗣另行起意犯罪；或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持以犯他罪，則被告所犯上開二罪均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某特定之罪而持有槍、彈，嗣果以之犯該特定之罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決於理由五說明：被告持制式九０手槍恐嚇林金城簽發本票，又與他人持槍至雷林栗前開住處大門射擊三槍，係牽連犯有修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。但以被告至雷林栗住處射擊三槍，無殺人之犯意，故不另為無罪判決之諭知。但未說明被告持有槍枝之始，究為單純持有，抑或為犯不特定或為犯特定之罪而持有，遽認被告持有槍枝與所犯恐嚇危害安全罪之間，為裁判上一罪，遽為免訴之諭知，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有終了時，均應論為一罪，不得割裂。原判決認被告於八十六年八月六日夜間九時許，持制式九０手槍一把向林金城恫稱：「如不簽本票，要給你死」等語，致林金城心生畏懼，而簽發本票一張與被告，認被告犯有修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪（見原判決第十三頁），並認被告於八十六年八月六日中午時分，在雲林縣麥寮鄉往彰化縣溪湖鄉中持有同一編號之0000000000號手槍（見原判決第十二、十六頁）；如果無誤，則其先後之持有行為，均應論為一罪；原判決認被告於八十六年八月六日中午時分，在雲林縣麥寮鄉往彰化縣溪湖鄉中持有制式手槍之行為，為未經起訴之案件而不予審判，強將一持有槍枝之行為割裂為二，併有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
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