最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三一九六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳尚義律師被 告 乙○○
丙○○右 一 人選任辯護人 黃明郎律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第五九九一號、八十五年度偵字第一九一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十九年六月三十日向案外人王貽蓀購得坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第三０六｜四、三０六｜一二五、二八九｜二六、二八九｜四０及二九０｜二四等地號土地後，即計劃在該等土地上興建大樓出售，惟因上開地號土地其中第二八九｜四０地號區域過於狹窄影響建築，甲○○遂與相毗鄰之同小段第二八九｜四一、第三０六｜一二四號土地所有人游賴茸洽談合建事宜，經數度接洽未果後，甲○○竟與台北縣中和地政事務所（以下簡稱中和地政事務所）測量員即被告乙○○共同基於犯意之聯絡與行為分擔，由乙○○將上開土地原始分割圖內甲○○所有第二八九｜四０地號土地與游賴茸所有第二八九｜四一地號土地之界線塗改重劃於游女土地內，使甲○○所有第二八九｜四０地號土地面積增加達十五平方公尺，並據以實施鑑界，由乙○○製作不實之土地複丈成果圖交予甲○○持以申請建築執照，惟因上開建築基地實際面積僅為六六０‧七平方公尺，與大樓預定建築面積相比無法符合法定十分之五‧六比率之建蔽率標準，甲○○遂與力行建築師事務所設計師許萬塗（已判決無罪確定）基於犯意聯絡與行為分擔，在許萬塗業務上製作之「建築基地面積示意圖說」內，虛偽登載上開建築基地面積為六九四‧九九平方公尺，並持以向台北縣政府工務局建管課申請變更設計獲准，嗣因游賴茸向台北縣政府工務局陳情請求不得核發甲○○所興建大樓之使用執照，該局使用管理課技佐陳學信遂將該大樓使用執照申請案退回建管課施工管理組處理。甲○○為使使用執照得以順利核發，竟與乙○○及台北縣政府工務局使用管理課技佐即被告丙○○基於犯意聯絡及行為分擔，於八十三年八月一日，赴上開土地實施會勘，由乙○○虛指界樁，並由丙○○在會勘紀錄內登載「依現場界址點目測無越界之現象（拉線測量後無越界）」等不實事項，再將該會勘紀錄附於該使用執照申請案卷內移由使用管理課審核，該大樓使用執照乃順利發予甲○○等情。因認被告甲○○涉犯刑法第二百十一條變造公文書、第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百二十條第二項之竊佔等罪嫌；被告乙○○涉犯刑法第二百十一條變造公文書、第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書、第三百二十條第二項竊佔及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌；被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌云云。經審理結果，認為被告等三人之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於依牽連犯從一重論處甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑；丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告等三人均無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上應依法調查之證據，如未依法調查或未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，在疑竇未究明前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。㈠、證人廖文龍於法務部調查局台北縣調查站（以下簡稱調查站）調查時供稱民眾申請土地鑑界測量時，地政事務所收件後，交由測量員執行，測量員必須找出申請地號之地籍正圖，依據地籍正圖將該地號相關位置草描繪在測量原圖上，然後持測量原圖會同當事人依圖及現場狀況實地測量，完成後須在現場打鋼釘標示界址，經當事人在測量原圖簽名，回地政事務所後再依測量結果換算面積，經主管蓋章始完成鑑界測量程序。八十年間伊執行游賴茸申請中和市○○○段外南勢角小段第三０六｜一二四、二八九｜四一地號之土地複丈鑑界測量工作，依規定伊先找到該地號之地籍正圖，然後描繪在測量原圖上，再持該測量原圖赴現場會同當事人游賴茸做現場實地測量，當時現場原有一水泥界標，伊在測量完成後，又再打三支鋼釘做為界址……等語，並有其繪製之中和地政事務所該土地複丈圖及面積計算表在卷可稽（台灣板橋地方法院檢察署八十五年偵字第一九一八八號偵查卷第六十一頁背面、第六十二頁、第六十五頁；同檢察署八十二年度偵字第四四四五號偵查卷第九十二頁）。如果均無訛，則八十年十二月二十七日廖文龍之複丈成果圖上所標示前開二八九｜四一及三０六｜一二四地號界線係直線，是否與其複丈測量前所調出之地籍正圖標示之界線相同？若然，前開二筆土地與二八九─四０及三０六─四地號土地之界線，應係延續成一直線而非折線。又被告乙○○於調查站調查時稱辦理地籍圖表之訂正需有土地合併或分割之事實，並完成土地登記作業後才可以辦理訂正，而訂正即依登記面積及辦理分割合併時之複丈成果圖來辦理訂正。因八十年間甲○○申請前開三０六｜四等五筆土地複丈鑑界時，伊取出該地號土地之複丈原圖描繪時，發現前承辦測量員未辦理訂正，伊遂於八十一年九月間，於甲○○第二次申請鑑界完成複丈後，一併辦理該圖之訂正手續。又稱八十年間受理甲○○申請鑑界時，因上開土地未完成訂正，故取出藍曬底圖及調出原始分割複丈圖比對，發現已有分割線，故依分割圖進行描繪再比對藍曬底圖辦理複丈等語（台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九一八八號偵查卷第二十九頁、第三十一頁正面）。前開廖文龍鑑界測量前所調出之地籍正圖與乙○○鑑界複丈前調出之所謂藍曬底圖及原始分割複丈圖有何不同？各圖上有關前開土地界線係直線或折線有無不同？原因何在？又八十年十二月二十七日廖文龍鑑界複丈前所調出之地籍正圖上所標示之前開二八九｜四一及三０六｜一二四土地與二八九｜四０及三０六｜四地號土地之界線，茍係直線，則卷附中和地政事務所七十七年四月二十一日核發之地籍圖謄本影本（同上四四四五號偵查卷第九十五頁），何以其界線為折線？是否地政事務所據以影印核發給申請民眾之副圖有誤？與正圖是否不同？否則何以廖文龍於八十年十二月二十七日調出之正圖關於前開土地之界線為直線，實情如何？原審未詳加調查釐清，論述明白，遽為被告等有利之認定，尚嫌速斷。㈡、被告乙○○於調查站調查時供稱其於八十一年一月五日至現場複丈測量時，游賴茸之鄰地正在挖地下室且在施工中（指被告甲○○在施工中），當時伊先測定出三０六｜一二四號土地之東、南、西三端界址後，再以儀器測出三０六｜四北端，二八九｜四一東、北兩端界址，因該三點界址均位於甲○○施工中之工地內，離游賴茸所有土地界線均距二十至三十公分左右，因顧及甲○○已開始施工，且界點離施工界線僅二十至三十公分，應為容許誤差內，故在甲○○施工之邊界上訂立界點……因係在施工中無法詳細測量檢查，故而在施工邊線上找出界點，並據以製作複丈成果圖等語（同上第一九一八八號偵查卷第三十六頁）。如果無訛，被告乙○○既知當時原有之界樁在甲○○施工中之工地內，亦知距離告訴人游賴茸所有土地界址有二十至三十公分左右，能否謂不知甲○○有越界建築之事？乙○○既未確實丈量後繪圖，僅係依現狀在甲○○施工之邊界上釘立界點，該界點之釘立，顯非因測量後發現原有界樁有誤而重新訂正，而係將就甲○○之建築現狀而釘立界樁及繪圖，能否謂該界點之釘立非屬虛立，無明知為不實而登載於職務上所掌之公文書之情形？亦待釐清。㈢、證人陳學信於原審法院調查時證稱：「當時我受理起造人使用執照之申請後，向工務局檔案室調建造執照案卷審查結果，發現該地有損鄰及越界建築等糾紛尚未解決，因此將之退件，後來起造人再度申請時，發現其損鄰糾紛業已和解，我才依建築法第七十條規定核發使用執照給起造人。」等語。經訊以該糾紛係如何解決？所依據之資料為何？答稱：「因申請使用執照資料裡面附有雙方的和解書。」等語（原審上更㈠字卷第一宗第一六一頁、第一六三頁）。顯與被告丙○○辯稱不知有糾紛不符，而告訴人否認曾與甲○○和解，並具狀請求向台北縣政府工務局調閱台北縣政府八十中建字第六一四號建造執照案卷，調查該卷內有無所謂和解書，究明陳學信證言之真實性（同上卷第一七四頁）；並以被告聲請傳訊之證人均為其同事，證詞難免偏頗，且有交待不清之疑點，而請求向台北市政府函查有關土地分割、製作原始分割圖、鑑界、測量之作業流程，釐清系爭土地合併、分割與鑑界、測量之作業流程，以判斷證人等證言之真實性（原審上更㈠字卷第二宗第五十一頁）。實情如何？原審未詳加調查釐清，遽採信陳學信之證詞為被告丙○○、甲○○等有利之認定，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。被告甲○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百二十條第二項之竊佔罪嫌；被告乙○○被訴涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所規定不得上訴於第三審法院之案件，但因此部分與其等被訴涉犯刑法第二百十一條之變造公文書、同法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明，此部分自應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
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