最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三二四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 丁○○
戊○○
丙 ○共 同選任辯護人 黃榮作律師被 告 己○○選任辯護人 劉德福律師被 告 甲○○選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 庚○○選任辯護人 戴國石律師
蔡吉記律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月六日第二審判決（九十二年度上訴字第一０四九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七二九四號、第二七三九七號、九十年度偵字第四一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○於民國八十七年九月間均任職於財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局），乙○○任局長，綜理關稅局局務，丁○○、戊○○、丙○、己○○等人則分別擔任進口組副組長、業務一課課長、業務一股股長、分估員，主管進口貨物報關及報備退運之審核，其五人均係依法令執行公務之人員；被告庚○○為紅昌企業有限公司（下稱紅昌公司）實際負責人，其明知稻米粉（Rice─Powder）需經行政院農業委員會（下稱農委會）專案核准方能進口，竟在未經農委會核准下，於八十七年九月間，向泰國比差兩合公司（下稱比差公司）購得稻米粉九百十九點五公噸，隨即以僅含稻米澱粉（Rice Starch ）百分之八之低價無管制之糕餅粉（Mix Cake Powder ）名義，自泰國進口，並委託不知情之光翎報關行承辦人劉安全辦理進口報關手續，致使高雄關稅局承辦人員於核定稅額時，據之核定較低價格貨物之稅額新台幣（下同）一百八十一萬二千一百四十七元，庚○○並經通知繳納完成預備報關獲准之手續。嗣於八十七年九月二十二日下午三時許，高雄關稅局機動巡查隊隊長廖敏夫接獲檢舉密告指稱：「編號ＢＡ／八七／Ｓ０三八／０００一艙單報運進口貨物以太空包包裝涉嫌走私進口稻米粉九百餘公噸」，廖敏夫即指示該隊三分隊分隊長李萬長注意查緝，同日下午四時許，載運前開走私貨物之海運輪駛抵高雄港並靠泊於八號碼頭，李萬長遂於當日下午五時許率隊員林武政、吳財丁、林明長、許輝地持艙單登上海運輪查緝並取樣，當場發覺貨物含米成分甚高，應係稻米粉而非艙單上記載之糕餅粉，實際進口貨物與申報不符，乃於當晚九時三十分左右報告廖敏夫，同日晚間庚○○從不詳管道獲知高雄關稅局已發覺不符，乃火速命其子蔡東穎繕打報備說明書，並於當晚十時四十分遞送至高雄關稅局夜間收文處，坦承來貨為稻米粉，佯稱係誤裝而要求退運，惟並未檢附國外發貨人證明文件。該報備說明書由張誠忠收文後，立刻呈交夜勤主任王精雄，同年月二十三日早上，王精雄轉呈給稽查組副組長張福財，張福財即會簽：「請轉送通關單位」，將報備說明書轉給稽查組督察課課長陳柏生，陳柏生又轉交該課三股股長楊福欽辦理，楊福欽乃於當日上午八時五十二分簽註：「本案通關單位為進口組進口業務課，即送進口組卓辦」，而轉送至負責實質審查報備案件之進口組業務課，由承辦人即丁○○、戊○○、丙○、己○○等人審查。同日上午九時四十分，廖敏夫將接獲前開密告案件情形通報緝案處理組登錄，李萬長並簽呈移請進口組將該批貨物改為Ｃ３查驗，丁○○猶意圖圖利庚○○，將會簽改為「准予船邊驗放」，其後因見驗貨課建議，始又改為「進倉查驗」，並通知光翎報關行轉告貨主進行查驗工作，惟當日上午十時許，海運輪完全無視於須進倉查驗之行政程序，竟囑永隆輪船股份有限公司（下稱永隆公司）高雄分公司向稽查組督察課督察二股關員張書志辦理結關手續，張書志疏未注意該輪所載稻米粉至少須卸貨查驗，並辦理類似出口之退關手續後，始得結關退運之規定，竟准辦理結關退運。同年月二十四日，丙○奉丁○○電話指示，簽請稽查組禁止停泊八號碼頭之海運輪離港，丁○○復於簽文註明：「本案貨物是否准予報備未決，擬請船方卸貨後，方准離港」，經稽查組副組長李哲威於當日下午二時許會簽：「請港警所安檢隊配合支援不准離港」，並立即指示海關人員及港警所人員登上海運輪，禁止海運輪離港，惟該輪竟拒不依海關指示卸貨查驗，在貨物尚未進行查驗程序且報備退運案尚未核准前，仍強行駛離高雄港。乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○等人，明知紅昌公司前述申請報備退運，既未檢附國外發貨人證明文件，其報備時間又係在海關人員已接獲密報，且經查緝發覺不符後，貨物更未經查驗，依進口貨物查驗及取樣準則第十九條之規定，報備應為無效，竟基於圖利庚○○私人不法利益之犯意聯絡，由乙○○於同日下午三時，通知副局長駱文霖、蔡文雄、機動巡查隊隊長廖敏夫、緝案處理組組長林依泉、緝案處理組業務二股股長陳瑞慶、進口組副組長丁○○、法務室主任魏源治、編審周建生等人，至局長室召開會議討論紅昌公司報備案，會中雖有駱文霖、廖敏夫提出報備應無效之建議，惟乙○○已預設報備有效之立場，甚至斥責表示反對意見之駱文霖，另在上開報備案未做成決定之會議進行中，稽查組副組長李哲威於同日下午三時三十分左右，向乙○○報告海運輪不聽禁止離港命令欲離港消息，隨後稽查組課長陳柏生復入局長室報告海運輪離港消息，乙○○明知海運輪載運之紅昌公司貨物申請報備案猶在開會討論，尚未核准，海運輪亦經海關命令不得離港，竟未下令阻止而放任海運輪駛離高雄港，該會議最後由乙○○做成違法之報備有效裁示，且指示丁○○交代負責審核報備案之進口組簽擬報備有效簽呈。同年月二十五日，丁○○明知乙○○之指示違法，仍交代己○○之職務代理人劉瑞鎮，依乙○○之指示簽擬紅昌公司報備有效之簽呈，並由負責實質審核該件報備案之丙○、戊○○、丁○○簽准呈報。同年月二十九日，己○○復簽擬：「一、本案進口貨物以全部短卸結案，並責船公司速向稽查組辦理全部短卸手續。二、貨主基於來貨全部短卸，其繳納之進口稅費新臺幣一、八一二、一四七元以普通退稅案全數退還」之公文，呈由丁○○、戊○○、丙○等人會簽同意後，船務公司遂於同年九月三十日，請巡緝課巡邏關員陳有財於短溢卸報告上簽註：「九月二十三日十六時該輪移至浮筒停泊前並未卸貨」等字樣後，高雄關稅局即於同年十月九日，將紅昌公司前繳納之稅金全數退還庚○○，致使庚○○偷運稻米粉之行為，既未依海關緝私條例第三十六條之規定沒入貨物及科處貨價一倍至三倍之罰緩（稻米粉以市價每公噸五萬元計算，九百十九點五公噸計四千五百九十七萬五千元），同時退還已繳之進口稅費，乙○○等人總計圖庚○○私人之不法利益達九千三百七十六萬二千一百四十七元。另被告甲○○為高雄關稅局政風室主任，掌管關於機關員工貪瀆不法之預防、發掘等事項，為依法令執行公務之政風人員，其明知高雄關稅局相關人員，於處理紅昌公司走私稻米粉經密報查獲在先，其後復未檢具國外發貨人有關貨物裝載錯誤之證明文件，卻准予報備，並結關退運退稅一案中，已涉有貪瀆罪嫌，於審核政風室股長陳宜仁先後於八十七年十月十二日、十月三十日呈報前述紅昌公司申請報備退稅一案之相關政風資料報告時，竟均不為舉報而將之退回陳宜仁，並暗示陳宜仁該案層級太高，令其不必向上級政風長官陳報續查，嗣後並於八十九年十一月二十二日相關貪瀆案件進入偵查程序，且對高雄關稅局人員進行大規模傳喚動作後，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官林應華於八十九年十一月二十二日、二十四日及十二月二日，先後三次至高雄關稅局搜索，並詢問該局政風室主任甲○○有無紅昌公司走私稻米粉案相關調查資料時，甲○○均捏稱沒有，而拒絕協助偵查該案，意圖包庇而掩飾相關資料不為舉報，嗣檢察官第三次詢問甲○○未果後，陳宜仁伺機向檢察官報告，始於政風室倉庫扣得前開八十七年十月十二日簽擬之政風資料報告表一紙，陳宜仁嗣後並於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊中提出同年月十三日、三十日簽擬之政風資料報告表及簽呈各一紙。因認庚○○涉嫌牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書及稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪；乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌；甲○○涉嫌牽連犯貪污治罪條例第十四條之辦理政風人員明知貪污有據人員不為舉發及刑法第一百六十五條隱匿證據罪等情。而經審理結果，認乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○被訴之罪嫌，均屬不能證明，乃維持第一審法院諭知乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。
惟查：（一）依財政部訂頒之進口貨物查驗及取樣準則第十九條第一項但書規定，收貨人申請報備必須以書面並檢附國外發貨人證明文件向海關驗貨單位主管或其上級主管為之。證人即高雄關稅局進口組組長施良融、業務一股關務員劉瑞鎮、副局長駱文霖分別證稱：「收貨人或報關人之報備，若未檢附國外發貨人證明文件，僅以書面向本組申請報備時，按財政部進出口貨物查驗及取樣準則之規定，自不能准其報備，其報備亦屬無效，惟實務作業上，若收貨人或報關人先行以書面向本組申請報備時，本組會受理其書面文件，但同時要求儘速補送國外發貨人證明文件等資料，若遲未補齊國外發貨人證明文件，則仍不准其報備，其報備亦屬無效，紅昌公司如不能於期限內補送國外發貨人證明文件，其報備應屬無效。據我所知本組並沒有要求紅昌公司補送國外發貨人證明文件，紅昌公司迄今亦未補送國外發貨人證明文件供本組審查，該報備書是由進口組己○○、丙○、戊○○、丁○○進行審查」（施良融部分，見偵四一九七號卷第五六頁、第五七頁）、「收貨人或報關人之報備若未檢附國外發貨人證明文件僅以書面向本組申請報備時，依財政部進出口貨物查驗及取樣準則之規定，自不能准其報備，其報備亦屬無效，但實務作業上，若收貨人或報關人在本局查獲或接獲密報前，依規定程序先行以書面向本組申請報備時，本組會受理其書面文件，但同時要求其儘速補送國外發貨人證明文件等資料，若其遲未補齊國外發貨人證明文件，則仍不准其報備，其報備亦屬無效」、「如紅昌公司於本局召開上述會議前始終未提供該份國外發貨人證明文件，其報備應認定無效」、「以本局而言，認定進口貨物之收貨人或報關人誤裝或錯裝之報備是否有效之權責單位為進口組，前述紅昌公司報備誤裝之案件，因報單係由進口組業務股己○○承辦，故其報備誤裝亦應由己○○先行審查其效力」（劉瑞鎮部分，見同上卷第一一二頁至第一一四頁）、「收貨人或報關人之報備若未檢附國外發貨人證明文件，僅以書面向本局進口組申請報備時，依財政部進出口貨物查驗及取樣準則之規定，自不能准其報備，報備亦屬無效。惟實務作業上，若收貨人或報關人先行以書面向進口組申請報備時，進口組會受理其書面文件，但同時要求業者儘速補送國外發貨人證明文件等資料，若其遲未補齊國外發貨人證明文件，則仍不准其報備，其報備亦屬無效」、「紅昌公司若不能在期限內補送國外發貨人證明文件，則其報備仍屬無效」、「紅昌公司報備說明書由進口組業務一股分估員己○○、股長丙○、課長戊○○、副組長丁○○等人做實質審查」（駱文霖部分，見同上卷第一一七頁、第一一八頁），丁○○、己○○、丙○、庚○○復分別供述：「（問：紅昌公司之前述報備是否有效﹖理由何在﹖）無效，依據進口貨物查驗及取樣準則第十九條第一項規定，報備須檢附國外發貨人證明文件，因紅昌公司在報備時未檢附國外發貨人證明文件，故紅昌公司之報備應屬無效」、「當時我們並沒有駁回報備說明書，但我們已將Ｃ２免驗報單改為Ｃ３查驗報單，並由船邊驗放改為進艙查驗，且將上述處理方式以電話及三聯單通知光翎報關行，我雖明知紅昌公司所提出之報備說明書未附國外發貨人證明文件，依據進口貨物查驗及取樣準則第十九條第一項規定，其報備無效，但是因為局長乙○○已於九月二十四日會議中裁示紅昌公司之報備說明書有效，所以我才會要求劉瑞鎮依局長之指示補寫簽呈」（丁○○部分，見同上卷第四九頁至第五一頁）、「我承辦本案紅昌公司之報備表，自始至終均未檢附國外發貨人說明書等證明文件，也未於事後補件，紅昌公司之報備應為無效，但因局長已裁示紅昌公司之報備有效，所以我即未再簽辦及發文要求紅昌公司補件，而逕行認定報備有效」（己○○部分，見同上卷第一三０頁）、「確屬報備無效，但八十七年九月二十五日係丁○○指示劉瑞鎮簽文辦理」（丙○部分，見同上卷第一０七頁）、「（問：除了報備申請書外，還繳了什麼退運文件﹖）我不知道還有什麼文件」、「直至船離港後，海關仍未要求我們補送文件」、「我二十二日晚間僅投遞報備說明書，二十三日亦僅投遞申請書而已，並沒有檢附任何證明文件」（庚○○部分，見同上卷第一七九頁、偵二七三九七號卷第三八頁）。如上開證言及供述，俱屬無誤，己○○、丁○○、戊○○、丙○等人職掌本件紅昌公司誤裝報備案之實質審查公務，渠等既明知紅昌公司之報備欠缺必備文件，如未補正，該報備應屬無效，何以仍故違規定﹖何以始終未依規定要求紅昌公司提出國外發貨人證明文件﹖又乙○○既供認：「（問：除你前開所述登錄具有阻卻廠商報備效力外，尚有哪些情形廠商報備無效﹖）根據進出口貨物查驗及取樣準則第十九條有關規定」（見偵二七三九七號卷第四頁），其既明知進出口貨物查驗及取樣準則第十九條之規定，紅昌公司報備案是否有效，又有極大爭議，則其主持會議決定紅昌公司報備案是否有效時，曾否審究紅昌公司檢附之文件是否齊備﹖若未審究，其何以能逕行認定該報備有效﹖凡此攸關乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○被訴之圖利罪名能否成立，自應詳加查證，根究明白。（二）載運紅昌公司前開貨物之海運輪，經高雄關稅局命令於紅昌公司報備案未核准前不得離港，詎該輪竟驅離在船上執行公務之關員及高雄港警所警員，擅自開航出港，業據證人李哲威、陳柏生證述在卷，證人即高雄關稅局稽查組副組長李哲威復證稱：「若認定報備無效且輪船強行將貨物載運出港，關稅局應依據海關緝私條例視同私運貨物出口，並依該條例第三十六條之相關罰則論處」（見偵四一九七號卷第六七頁），如紅昌公司上開報備案，因未檢附國外發貨人證明文件，而應認為無效。則載運該批貨物之海運輪既係未經核准強行離港，是否即應按海關緝私條例第三十六條之罰則處罰﹖又戊○○、丁○○、李哲威、施良融分別供稱：「八十七年九月二十四日進口組副組長丁○○以電話通知將停泊於八號碼頭海運輪限制離港，且批示『本案貨物是否准予報備未決，擬請船方卸貨後准出港』呈駱副局長」（戊○○部分，見他二一三二號卷第五三頁）、「因本案貨物是否准予報備尚未裁決，而且該船亦尚未卸貨查驗，所以我便上樓就本案向駱文霖副局長請示，經駱副局長口頭指示該停泊八號碼頭MARI
NE FORTUNER V-9814N 輪（即海運輪）不得離港，我即將駱副局長指示內容電告本組業務一股股長丙○，許股長即將指示簽會稽查組，我在簽呈內容上亦簽：『本案貨物是否准予報備未決，擬請船方卸貨後方准離港』，而稽查組副組長李哲威亦在簽呈上指示稽查組：『請港警所安檢隊配合支援，不准離港』（丁○○部分，見同上卷第三二頁、第三三頁）、「八十七年九月二十四日上午十一時三十分，我接獲督察課課長陳柏生呈報：進口組電告本組要求MARINE FORTUNER V9814N輪船暫緩離港，我隨即命陳柏生率督察課江清河股長等人登輪向船方解說並請該輪船暫緩離港，惟遭船方反彈，雙方僵持，同日下午二時左右，我接獲進口組業務一股股長丙○有關前開輪船不得離港之書面簽文，我隨即請港警所安檢隊派員配合支援，暫不准該船離港，並將該處置簽註於該簽文上。本局關員及港警所人員於同日下午十五時三十分許，遭該船驅離，該船並強行出港」（李哲威部分，見偵四一九七號卷第六六頁背面）、「（問：本件是局長開會決議報備有效前，船就離開，而且是船離開後才做短卸報告准退稅，程序是否合法﹖）程序當然不合法，貨應要卸，但是沒有卸下來，因為決議報備有效在後，貨應該要卸才對，這是不正常現象，而且依規定即使是報備也要查驗」（施良融部分，見偵二七三九七號卷第一六七頁）。如若無誤，則紅昌公司上開報備縱使有效，海運輪仍須卸貨查驗，而海運輪顯係在高雄關稅局相關人員要求卸貨方准離港後，執意違背命令，強行出港。從而本件情形與進口貨物短卸、短裝之情況，是否相符﹖能否依進口貨物短卸溢卸短裝溢裝處理細則第四條第六款規定，退還紅昌公司已繳納之進口稅款﹖非無研求之餘地，原判決未依個案情形，具體審酌詳細查證，僅以紅昌公司原申報進口之糕餅粉，實際上並未進口，即認應依上開處理細則規定退還稅款，自難謂已盡調查能事。（三）證人廖敏夫、林武政、李萬長在法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）訊問時，已分別供稱：「我隨即電話指示當班之第三分隊分隊長李萬長，要其加強巡視注意泰國來的貨船有無以太空包載運米谷粉，當日晚上李萬長即以電話向我報告在高雄港八號碼頭船名MARINE FORTUNER 之貨輪確實載有大批以太空包裝之貨品，經其與其他四位隊員當場打開包裝取出作初步檢驗發現該物品應係米谷粉之米類製品，而非艙單上所載之糕餅用粉，且李萬長當場取樣約半公斤帶回隊部作進一步的檢查」（廖敏夫部分，見他二一三二號卷第九頁）、「當時李萬長分隊長叫林明長在現場打開其中一包用太空包包裝之貨品取樣，經我們五人用手試取抓發現來貨為類似米谷粉，並非申報之糕餅粉」、「我們發現前開MARINE FORTUNER 輪船所取樣之穀類粉末與所申報之內容、成份可能有問題後，即將前開取樣之穀類粉末帶回交給隊長廖敏夫，分隊長李萬長，有向廖敏夫面報前開貨輪所載運之貨品成份可疑，應該進一步查驗」（林武政部分，見同上卷第二十頁）、「我當日發現MARINE FORTUNER 號貨輪載運之貨品為穀類粉末，與進口申報之糕餅粉有異」、「我發現前開MARINE FORTUNER 輪船所取樣之穀類粉末與所申報之內容、成份可能有問題後，即將前開取樣之穀類粉末帶回交給隊長廖敏夫，並向廖敏夫面報前開貨輪所載運之貨品成份可疑，應該進一步查驗」（李萬長部分，見同上卷第二三頁、第二七頁），而永隆公司八十七年九月二十五日高隆字第８７９２５關００１號函復載明：「在駛離高雄前貴局已對該批貨物進行取樣」（見他字二一三二號卷第二０六頁）。則原判決置上開證據於不論，逕採納廖敏夫、李萬長於第一審之供述，即為本件並未正式取樣送驗，高雄關稅局於八十七年九月二十晚十時四十分許，受理紅昌公司報備，並無不法之有利認定，自屬理由不備。（四）證人陳宜仁於偵查中一再證稱：「（問：你在此簽呈內所發現的弊端是什麼？）這筆貨原是紅昌申請預報、免驗，經核准C2免驗在船邊提貨，如未經機動隊查獲，船靠邊就可馬上提貨出關，但因被密報，機動隊循線查獲之時，輪船就要靠碼頭卸貨，入庫待驗，不能將船停在航道上的浮筒，但該船經機動隊碼頭抽核後，違規停靠浮筒，究竟是何人准許停靠浮筒，這是第一可疑之處；該船被查獲後，在下班後（晚十時許）就馬上來報備，有異常情，我們認為有人走漏風聲，業主才立刻來報備，而且最後報備又被認為有效，不無可議，這是第二點應查明之弊端；這船准短卸結關退運，違背法令，因進口之貨物已繳稅，必須卸貨檢查合格之後，才能准結關退運，不能未經查驗就讓他結關退運，所以我們局內處理該船之結關退運，確實有該查之弊端在，所以我才簽報該資料」、「（問：這份簽之公文，有呈給主任甲○○核判﹖）他當時有蓋章，之後又劃『X 』，給我退件，告訴我船已離港了，貨也被載走了，牽涉層級高，叫我不必報」、「上次我被主任（指甲○○）退回本案，且李主任退回該案，有替私梟掩飾罪證之可能，另方面又獲知他與庚○○關係密切，唯恐李主任拿到我原簽擬之查報資料或簽呈，將它撕毀或藏匿別處，所以他不主動查詢，我也不主動告知他」、「本案發生，原不屬政風室分配予我之轄區，但我主動查報，第一次簽呈經李主任用印後退案」、「後來又在八十七年十月三十日我再度簽報本走私案情資，同日經稽核楊弘毅核閱用印後，轉呈甲○○主任，結果李主任在簽呈第三頁第三項相關文字刪除後，未蓋用其印就將該簽呈退回，並以口頭告訴我，不發文給總局政風室核備，所以我早已發現本案違法，並一再簽報移送海調站偵辦，但李主任却不准發文核備」（見偵二七三九四號卷第三二頁、第三三頁、偵四一九七號卷第一九一頁、第一九二頁），如若無訛，甲○○顯有以高雄關稅局政風室主任身分，制止陳宜仁向上級舉報本件貪污案情之情形；如乙○○等人確屬貪污有據，甲○○上開行為，是否與貪污治罪條例第十四條：「政風人員因執行職務，明知貪污有據之人員，不為舉發」之構成要件該當，即不無研求之餘地。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、戊○○、丙○、己○○、甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○隱匿證據部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、上訴駁回（即庚○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認庚○○被訴刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書及稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐等罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知庚○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。檢察官上訴意旨關於庚○○部分略稱：原判決理由內記載：「庚○○截至本件言詞辯論終結之日止，並無因涉嫌走私案件遭判處徒刑確定之犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，高雄關稅局復函覆原審：紅昌公司截至八十七年止，均無違反規定依海關緝私條例處分之紀錄，有該局九十二年三月四日高普緝字第０九二００００五三九號函在卷可稽，則公訴意旨認庚○○有多次非法自泰國進口稻米粉之走私進口行為，應屬無據。至其雖於起訴書之犯罪事實欄，記載被告庚○○係『高雄關稅局人員口耳相傳之高雄港走私大王』，惟此顯係傳聞證據，無證據能力，依最高法院八十八年度臺上字第四一六九號判決之見解，自不得採為判決之基礎，而遽為不利於庚○○之認定」，查庚○○為紅昌公司實際負責人，從事進口貿易二十餘年，又實際負責經營原瑞、昇都、上彰、紅昌等四家進口貿易公司。其在調查局南機組訊問時復供稱昇都公司於八十九年六月二日曾被海關查獲以申報糕餅粉而走私糯米粉之案件，此部分事實真相如何，非不可向海關查明，原判決遽認庚○○無走私紀錄，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑稅捐稽徵法第二條規定：「本法所稱稅捐，指一切法定之國、省（市）及縣（市）稅捐。但不包括關稅及礦稅」，則庚○○縱然涉嫌逃漏關稅，亦無觸犯稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪之可能等語，說明庚○○所為，並未違反稅捐稽徵法規定，不能依同法第四十一條論處，因而維持第一審諭知蔡生春無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾之違背法令之情形。再依卷附庚○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，庚○○迄原審審判期日，並無因犯懲治走私條例等罪嫌，經論處罪刑確定之紀錄（見原審卷四九頁至第五一頁），而高雄關稅局九十二年三月四日高普緝字第０九二００００五三九號函，復載明：「庚○○君（紅昌公司負責人）自八十二年九月一日起至八十七年九月三十日止，在本局並無因違反規定而依海關緝私條例處分之紀錄」。則原判決上開理由說明（即理由五、㈦），與上引卷內證據資料之內容，並無不符。至於庚○○在調查局南機組係供稱：「（問：根據高雄關稅局中島支局掛號８９｜１１３之緝私報告表，昇都貿易股份有限公司曾於八十九年六月二日遭中島支局關員在友聯貨櫃場查獲以申報糕餅粉而走私糯米粉之案件，並查扣相關物品一百四十點一七五公噸，顯然係你經常以前述四家所有之公司之牌照，以合法掩飾非法之方式，虛報貨物名稱，走私各類物品牟利，請問八十七年九月二十二日你是否仍以虛報貨物名稱為糕餅粉而行走私糯米粉之實，而於得知被查獲後始緊急投遞報備說明書申請原船退運，以免遭受海關將物品沒入及依海關緝私條例究辦﹖）沒有這回事」（見偵二七三九七號卷第四一頁），並未供認其於八十九年六月二日有虛報貨品名稱走私糯米粉之事，檢察官上訴意旨認庚○○已供認此事，與該筆錄記載之內容，尚非符合。況且庚○○於本件事發逾一年八個月後之八十九年六月二日，縱令有虛報貨品為糕餅粉而走私糯米粉之事，亦與庚○○本件行為能否依稅捐稽徵法第四十一條規定論處罪刑無關，則庚○○有無上揭走私紀錄，既於判決無影響，自無作無益調查之必要。上訴意旨執此指摘原判決關於庚○○部分理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，檢察官就原判決關於庚○○違反稅捐稽徵法第四十一條部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於起訴書認與庚○○違反稅捐稽徵法第四十一條部分有牽連犯裁判上一罪關係之行使業務上登載不實文書罪部分，起訴書認係該當於刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪之規定，經核刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，檢察官就原判決關於庚○○違反稅捐稽徵法第四十一條部分之上訴，既不合法，自無從再就起訴書認有牽連犯關係之行使業務上登載不實文書輕罪部分，併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就該部分復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 張 清 埤法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日：