最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三二七一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 王正明律師右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二三一、四一一、八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判認上訴人係犯共同行使偽造準私文書、於同一商品使用相同之註冊商標、常業詐欺等罪，依牽連犯之規定，從一重論上訴人以犯詐欺罪為常業罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金伍萬元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及扣案如原判決附表一、二、三所示之物，均沒收，固非無見。
惟按：㈠、按科刑之判決，須認定犯罪事實，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。本件關於常業詐欺部分，原判決於事實欄認定：上訴人偽製金門酒廠酒類裝箱後，「或陳列於……甲○○、胡夢蘭（業經原審判刑確定）夫婦經營之雜貨店，推由有意圖為自己不法所有之犯意聯絡之胡夢蘭販售予不知情之消費者，或由甲○○定時前往載運至超市、酒家，以真品之價格販售予不知情之消費者飲用，……以此收入作為生活之資，以之為常業」等情；然於理由欄內，並未說明其憑以認定上訴人與胡夢蘭夫妻將偽製之酒類陳列販售，或載運至超市、酒家，以真品之價格販售予不知情之消費者飲用等事實之證據，遽行判決，顯有判決理由不備之違背法令。此項違誤，本院前次發回意旨業經指明，本次更審判決猶未改正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持，㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可依法裁定駁回，但如與待證事實有重要關係而非不易或不能調查者，為使案情臻於明確，自應盡調查職責踐行調查程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決自屬違法。原判決以卷附上訴人與蔡政良之間，電話通話經監聽之監聽紀錄譯文記載：「Ａ（指甲○○）好，呀！「塞仔」（指金門酒瓶塞）拜託我用一下」、「Ａ：你那個「念仔」（指偽製金門酒廠之金門紀念酒空瓶）有改過嗎？」等語，及相關之錄音帶一捲，資為不利於上訴人之論據之一；並以上訴人雖辯稱：伊持用之行動電話係遭黃上軒盜拷使用，監聽之內容非伊，而係黃上軒與蔡政良之對話云云，因無實據足證其行動電話係遭黃上軒盜拷使用之事實，而不予採信（見原判決第八至九頁，理由之㈢）。然依卷內資料，證人黃上軒於原法院前審證稱：「……甲○○要我（在第一審）出庭作證受僱於潘偉強，『否則要告我盜拷他的大哥大』」、「甲○○叫我要把責任推給潘偉強，如我不出庭作證，『要告我盜拷他的大哥大』」等語（見上訴卷㈠第九十五頁背面、第九十七頁），上開證詞既為原判決所援用（見原判決第七頁末八行）。如果可信，上訴人以申告黃上軒盜拷其行動電話為詞，要脅黃上軒於第一審為其有利之證言，則黃上軒是否確因盜拷上訴人行動電話，而須受制於上訴人？倘屬肯定，上訴人前揭辯解似非全屬無稽，事實真相如何，即有疑義而待究明。原判決就上訴人於原審請求播放監聽錄音帶，以查明該經監錄之聲音係屬黃上軒一節（見原審卷第九十一頁），未予調查；又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、依原判決認定之事實，上訴人係自民國八十五年九月間起，產製偽造之金門酒廠所出品之酒類後，販售予不知情之消費者，至八十六年一月間為警查獲等情。倘若不虛，上訴人行為後，台灣省內菸酒專賣暫行條例雖於九十一年五月二十二日經公告廢止（同月二十四日失效），但八十九年四月十九日制定公布之菸酒管理法，業於九十一年一月一日起施行（至九十三年一月七日修正公布之該法，則經行政院定於九十三年七月一日施行），其第四十六條、第四十七條就產製私酒及明知為私酒而販賣，分別設有處罰之明文。是就上訴人製造、販賣私酒之犯行而言，上開台灣省內菸酒專賣暫行條例雖經廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，自應依刑法第二條第一項規定，為上述二法之比較適用。乃原審於九十一年六月十四日判決時，竟誤以為檢察官起訴上訴人違反台灣省內菸酒專賣暫行條例部分，均已廢止其刑罰，而對於該部分認應不另為免訴之諭知（見原判決第十二頁末三行，至第十三頁第三行），亦有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回之原因。末按九十三年一月七日修正公布之菸酒管理法，即將於九十三年七月一日施行，依原判決理由欄載述：上訴人產製、販賣之酒類，經台灣省菸酒公賣局（已改制為台灣省菸酒股份有限公司）隆田酒廠鑑定結果，認「該酒甲醇試驗不適，表示樣品定性分析結果呈紫色反應，不適飲用」，有隆田酒廠八十六年四月十一日試驗報告書一紙可佐等旨（見原判決第十一頁），則上開酒類是否屬於前揭定於九十三年七月一日施行之修正菸酒管理法第四十八條第二項、第四十九條第二項設有處罰規定之條文中所稱含有對人體健康有重大危害物質之劣酒？案經發回，宜並注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
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