最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三二九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○（即徐○郎）右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一０六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名徐○郎）明知其於民國八十三年一月二十四日死亡之父徐○溪，於同年月十八日立書遺囑，將所有坐落於桃園縣○○鎮○○段000000000段○○○○○段○○○○○號、第○○｜○號、第○○號、第○○｜○號、第○○○｜○號及第○○○｜○號等六筆土地（下稱本案土地）全部遺贈長孫即被告之子徐○鴻一事，竟於同年四月十八日偽造徐○溪本案土地之同年一月二十日贈與契約、申請書，並在其上加蓋不明來源之徐○溪印鑑章，及附加徐○溪尚未除籍之生前戶籍謄本、不明來源之印鑑證明各一份等，持至桃園縣○○地政事務所，致使該管公務員於同年月二十二日辦理移轉登記予被告名義，足生損害於登記之正確性及公眾，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第二百十四條之使公務員登載不實文書等罪嫌云云。然經審理結果，以被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決係以證人蔡○貞、王○○鳳、簡○樹於第一審調查時之證述，資以認定：被告依據徐○溪生前於八十三年一月十八日所立之代筆遺囑，欲尋代書蔡○貞代為辦理本案土地之過戶手續，惟因當時徐○鴻未滿十六歲，經代書蔡○貞告以無法辦理後，被告即轉告徐○溪，而徐○溪則同意先將本案土地過戶至被告名下，日後再由被告過戶予徐○鴻，並授權被告代為辦理相關手續，被告即於徐○溪生前時，再至蔡○貞代書處詢問如何辦理本案土地過戶登記之手續，並經蔡○貞指導其處理流程，而徐○溪、被告乃在八十三年一月二十日訂立贈與契約等情（見原判決第二頁第十一行至第十七行）。但於第一審調查時，證人蔡○貞係證稱：「（本案系爭土地你是參與到那一部分？）我幫他（指被告）代筆而已，徐○郎之前有來找我辦理過戶給徐○鴻，我說徐○鴻未滿十六歲，又是學生，不能辦理，他就先回去了，後來過一陣子，他又來了，說要先辦給徐○郎自己，以後再過戶回徐○鴻，我就幫他把一些過戶相關手續寫好，叫他拿回去給他爸爸蓋章……後續的事我就不清楚了……他有跟我說他父親有來，但我並沒有看到他爸爸」等語（見第一審卷第七十頁正、反面），是依證人蔡○貞之上開證言，並無法證明被告原係持徐○溪於八十三年一月十八日所立之代筆遺囑欲請蔡○貞代為辦理本案土地之過戶手續及徐○溪有同意先將本案土地過戶至被告名下，日後再由被告過戶予徐○鴻，並授權被告代為辦理過戶之相關手續。況依卷附前開徐○溪立具之代筆遺囑（見偵查卷第十一頁）所載，徐○溪係欲將本案土地於其亡故後始交由徐○鴻繼承，當無於其仍在世時，即與被告亟欲將本案土地過戶登記予徐○鴻之理。另證人王林月鳳雖證稱：「（事後徐○溪有無說要將土地過戶給徐○郎，再由徐○郎轉過給徐○鴻？）有，因徐○溪曾說因故不能登記在徐○鴻名下，先過給徐○郎，避免徐○郎之女兒們後來會回來分財產，故日後再登記給徐○鴻」云云，證人簡○樹也證稱：「徐○溪之前有講這塊土地要給姓蕭的，但是因為要過給孫子，孫子未滿十六歲，所以就先過給徐○郎」云云，但同時證人王○○鳳又稱：「徐○溪過世前四、五天，我去他家看他，當時他看到人就流眼淚，我不知道他是否可以認人，而當時他無法行走」、「在生前一年多，有聽徐○溪說過，有叫人去辦理土地過戶之事，但無法過給徐○鴻，所以先辦過（給）徐○郎」等語，證人簡○樹復證稱：「這件事是（徐○溪）還沒得肺癌之前就講好的了」等語（見第一審卷第四十一頁、第四十二頁、第六十九頁正、反面）。而徐○溪係於八十三年一月二十四日死亡，有其戶籍謄本影本可證（見偵查卷第四頁），則依證人王○○鳳前述所證，其在徐○溪過世前四、五天，已質疑徐○溪能否認人，則徐○溪於死亡前四天之八十三年一月二十日是否猶能與徐○郎再訂立贈與契約，即饒有研求餘地，且徐○溪既於死亡前一年多已知本案土地無法過給徐○鴻，而欲先辦理過戶予被告，則其於八十三年一月十八日所立之代筆遺囑為何不直接載明此旨，卻仍記載將本案土地分予徐○鴻繼承？況被告於第一審審理時原係供稱：「（有何人可以證明？）徐○溪確實有說徐○鴻未滿十六歲，先把土地過到我的名下，是在吃晚飯之時講的，有徐○溪和徐○鴻可以作證」等語（見第一審卷第十二頁），並未言及證人王○○鳳、簡○樹有在場耳聞該事實。原判決對證人蔡○貞、王○○鳳、簡○樹前開尚有疑義之證言未予究明，即遽採之為證；另原判決以被告於徐○溪死亡後縱有盜用其印章以偽造土地登記申請書，並據以辦理土地所有權移轉登記，但此原屬徐○溪之繼承人應履行之義務，對於徐○溪之繼承人及地政機關地籍管理之正確性，應不生損害，即與刑法上偽造私文書之構成要件有間（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第五行）。惟經常居住中華民國境內之中華民國國民死亡時遺有財產者，應就其在中華民國境內境外全部遺產，依法課徵遺產稅；另經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，則應依法課徵贈與稅，遺產及贈與稅法第一條第一項、第三條第一項分別定有明文。而對遺產稅、贈與稅之稅率，遺產及贈與稅法第十三條、第十九條則有不同之規定。且作農業使用之農業用地，贈與民法第一千一百三十八條所定繼承人者，不計入其土地價值之全數而課徵贈與稅，該法第二十條第一項第五款亦有明文，但於遺產稅則無類此規定。而本案土地又係山坡地保育區農牧用地（見偵查卷第二十頁至第二十五頁之土地登記謄本），故被告將本案土地由原應遺贈予徐○鴻，改為徐○溪直接以贈與為原因移轉登記予其自己，能謂無損害政府機關課稅之正確性？再原判決既認徐○溪生前與被告間所立之贈與契約雖有效成立，但係以非經登記不得移轉之不動產為贈與之標的，則在未完成移轉登記前，彼等之贈與自不生效力。而徐○溪在八十三年一月二十日與被告成立贈與契約後，旋於同月二十四日死亡，其權利義務即因死亡而應由全體繼承人承受，故關於徐○溪所遺留財產之法律行為，自當由全體法定繼承人為之（見原判決第三頁倒數第三行至第四頁第四行）。依此，則本案土地於徐○溪死亡後，原應由其繼承人先辦理繼承登記，再由全體繼承人會同徐○鴻辦理土地移轉登記予徐○鴻（見土地登記規則第一百二十條、第一百二十三條），則與由徐○溪將本案土地直接以贈與方式移轉登記予被告，其在土地登記簿上之記載，自有不同，能謂對地政機關地籍管理之正確性不生損害？原判決亦未詳酌及此，均嫌速斷。㈡、前開徐○溪之代筆遺囑係由陳鎮宏律師所代書，則該律師對徐○溪於八十三年一月十八日該遺囑書立時之精神狀況如何？徐○溪能否於該日二天後又與人訂立贈與契約？當時徐○溪有無先將本案土地過戶予徐○郎，俟日後再移轉登記給徐○鴻之意思？若有，為何當時不將此意旨載明於代筆遺囑內？等諸情節，應知之甚詳，且上情攸關被告所辯及證人王○○鳳、簡○樹前開證詞是否屬實，告訴人徐○○芳於第一審審理中復已請求傳喚陳鎮宏律師查明，原審未予置理，復不說明其理由；又證人徐○玲於原審審理時已證稱：「我父親（指徐○溪）十八號出院回家時，他的身體狀況就已不好了，十八、十九日兩天徐○郎人都在外面，徐○溪都由我與我母親照顧的。直到他過世，我都不知道他們有訂立贈與契約。在這二天間，簡○樹、葉○早只是有來我家看一下我父親而已，他們並沒有在場看到我父親及被告有寫贈與契約」等語（見原審卷第五十二頁），所證與被告、證人簡○樹之供述不符，原判決對此不利於被告之證據不加採納，亦未說明其理由，均有判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日
Ａ