最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三三七一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強制性交殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院少年法庭中華民國九十三年四月二日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四０四四、四七五一、四八九八、四六０四、五五三
０、四二八二號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○連續犯強盜罪而強制性交，又連續犯強制性交罪，而故意殺害被害人，及連續對於女子以強暴，而為猥褻之行為等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按修正後刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志指出證明之方法」。卷查本件上訴人於民國九十二年十二月十九日在第一審審判程序時，即已陳述：「警訊筆錄我有意見，警訊時警察要我配合，不然要打我，警察還有借訊我，說大件我都認，為何小件不認，還有恐嚇我，要我不按照他們所述就要打我，他們要我依照他們所說陳述」（見第一審少連重訴卷第二五六頁）。且上訴人之自白，亦經檢察官補充理由書列為證據清單（見同上卷第二二七頁），第一審法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。詎第一審並未踐行此項訴訟程序，率於判決理由三─㈣項內載敘：「但被告於偵查中並未提出此項辯解，且於本院九十一年度重訴字第一二號案件調查中，法官曾經當庭提示本件偵查及警訊卷證，被告當庭表示沒意見，亦未為遭不當訊問之抗辯，此有該件九十一年十二月五日筆錄可稽，足認其於警訊中之供述應具證據能力」，顯與上開規定不符。㈡、依原判決理由壹、七─㈠之載述，係以據死者Ａ６（姓名，年籍詳卷）胸衣已遭推至上胸頸部，長褲之褲襠破裂，前方扣子解開且拉鍊亦已拉開，而雙手又遭反綁，均已呈顯示一無力有效反抗或抵禦之狀態，作為認定Ａ６生前極有可能曾遭性侵害之依據。惟此核與原判決事實欄─㈦之記載認定上訴人係於對Ａ６為性侵害之後，始將Ａ６之雙手反綁等情，並不相適合，亦非無矛盾。又根據證人Ａ５（姓名，年籍詳卷）之供述（見一審重訴字卷第六十一頁），Ａ６遭上訴人性侵害後，被抱到行李箱，Ａ５所看到Ａ６之情形為衣服有點亂亂的，褲子的皮帶有在身上，但沒有繫上。此與原判決理由之載敘：「死者胸衣已遭推至上胸近頸部，長褲之褲襠破裂，前方扣子解開且拉鍊亦已拉開之情形」，亦有未盡相符，真相若何，殊有疑竇，仍應再詳查究明。㈢、再，原判決認定Ａ６曾遭性侵害之理由，係以證人Ａ５之供述及Ａ６屍體所呈現之外觀為憑。惟查根據卷附法務部法醫研究所法醫師胡○出具之鑑定書內容載示：Ａ６之會陰部並未發現具體證據足以證明Ａ６生前遭性侵害（見相驗卷第二十八至三十四頁）。且依證人Ａ５於第一審所供：「我在後車箱的時候，感覺車子有在晃動，有聽到Ａ６說痛，叫被告不要這樣，那時她的聲音不是很清楚，因為有音樂，而且聲音聽起來像是她的嘴巴被用膠帶摀著，但我還是聽得懂她叫痛，而且叫被告不要這樣，這大概有二十幾分鐘，後來我有聽到被告要幫她穿衣服，Ａ６說要自己穿。」等情（見第一審重訴卷第六十一頁），倘若無訛。則證人Ａ５所為之證述均為其在行李箱內所親身聽聞者。則其於行李箱內是否確能聽聞後座位之聲音？又於放音樂之情形下得辨識之程度若何？且於嘴巴已被用膠帶摀著時其得辨識之程度究是如何？在在均有疑義，尚非明確，自仍有待再詳查探究釐清之必要。尤以上訴人於原審一再陳稱伊與Ａ６在汽車內時音樂開得很大聲，Ａ５在後行李箱內不可能聽見Ａ６之聲音，乃聲請勘驗扣案汽車查明真相。原審就此攸關Ａ５之上開證言究否可信無瑕之重要事項未予以徹查明白，即於判決理由壹、七─㈣項內載敘：率以上開扣案汽車為0般國產自小客車規格，其後座位與後行李箱，僅一道後座背墊，且距離甚近，該道背墊無背墊無法完全隔離後車廂與行李箱之聲音為屬眾所週知等擬制之詞，遽認已無再行勘驗扣案汽車之必要，殊嫌速斷。㈣、原判決事實一─㈦記載並認定上訴人對Ａ５之行為係構成加重強制性交未遂罪。惟依據Ａ５於第一審之供述：「他就摸我的胸部，沒有摸其他地方，我就抗拒他，他就沒再繼續摸我，而繼續摸我朋友的胸部及下體外面，Ａ６有推他，但沒有用，那時被告還沒有脫Ａ６的衣服。後來我就叫他不要這樣，我們可以幫他找別的女生……」（見一審重訴字卷第六０頁），倘若屬實。則Ａ５說「不要對我們這樣，我就幫你找另外一個女子」時，應為係上訴人對Ａ６強制性交行為之時，而非係其對Ａ５為強制性交之行為時，顯然原判決此項事實之記載，核與證人Ａ５所述上開情況，並不相脗合。上訴人撫摸Ａ５之胸部，倘若沒有撫摸Ａ５其他部位之行為，究應構成強制性交未遂抑或僅屬強制猥褻之範疇，自應綜合上訴人客觀上之行為及主觀上之犯意而為判斷，始克相當。而原判決於理由壹、七─㈡項內就上訴人對Ａ５主觀上犯意之認定，竟分別記載：「……一開始就準備對該二人性侵害……」（原判決第一八頁倒數第八行），及：「……我當時一開始就想強姦那個瘦的（Ａ６）」，兩者間顯有歧異，互有出入。此攸關上訴人對Ａ５是否成立強制性交罪名至要事項，原審疏未進一步調查釐清，遽予認定上訴人對Ａ５即為構成加重強制性交未遂之罪，亦嫌速斷，並不足以昭折服。綜上所述，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日
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