最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三三八五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜殺人等罪案件，經台灣高等法院高雄分院於中華民國九十三年四月二十日為第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九三六號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年七月十日行為時，係服義務役休假在外之現役軍人（於同年月十一日二十四時役滿退伍），因翌（十一）日欲回服役單位，而隨身攜帶裝有內衣褲（含扣案之綠色內褲）之背包一個，其因與被害人陳○○（年籍姓名詳卷，以下稱陳女）之友人蔡○臻（姓名在卷）相識，而認識陳女，並知陳女在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓租屋單獨一人居住。上訴人因積欠地下錢莊借款債務亟待清償，乃意圖為自己不法之所有，計劃以強暴方式致使陳女不能抗拒而搜刮財物，遂於九十一年七月十日凌晨先在高雄市○○路某超商購買棕色膠帶一捲，置於其所有之耐吉牌藍黑色相間之背包內，以備陳女呼救時，封貼其口鼻及綑綁之用，而於當日凌晨一時十五分許，騎機車至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，見陳女所住之三樓房間燈亮，確認陳女在房內，便按門鈴，向陳女佯稱蔡○臻有事來訪，並稱蔡○臻去買東西，使陳女未生戒心，下樓打開一樓大門，讓上訴人進入其租住處一樓。上訴人明知蔡○臻之行動電話已斷話，為使陳女不疑，要陳女打行動電話與蔡○臻。陳女未打通，上訴人認已可下手，為防陳女喊叫，先以左手摀住陳女之嘴巴，因遭陳女以口反咬其左手之拇指、小指、手背及手掌等處，為使陳女不能抗拒，而以右手出拳猛力毆打陳女之臉部三、四下，並抓住陳女之頭髮，以陳女之後腦部猛撞屋內之牆壁，使陳女無力反抗後，即用前開棕色膠帶綑綁陳女之雙手及雙腳小腿，又為防止陳女出聲喊叫，即取出前開草綠色內褲一條，塞於陳女之口部，再以膠帶纏繞固定。陳女因上訴人之強暴行為，而受有輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、右前額部瘀傷、右眼眶部約九〤六公分瘀傷、左下眶處數條裂傷（最長為三．二公分）、右眼眶部約十〤七公分瘀傷、右眉尾部位約二．二
〤０．五公分裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二．三〤０．三公分裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、右下頜側門脫落、上下牙齦出血、額部擦傷、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四．五〤三．五公分瘀傷、右上肢之後肘部約四〤二．五公分挫傷、右後肘部約一．五〤一公分擦傷、右上臂瘀傷、右前臂後部擦傷（最長四公分）、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷、左下肢前膝部擦傷、左小腿瘀傷，左足背部瘀傷等傷害（傷害部分未告訴），且因雙手、雙腳均被綑綁而不能抗拒。上訴人隨即將陳女抱至三樓陳女所租房間之臥室內浴室門前地板上，撕開陳女口部之膠帶，逼問陳女提款卡之密碼，陳女告知其所有之○○銀行○○分行提款卡（卡號00000000000000號）及○○○○自動提款卡（卡號00000000000000號）之密碼，並表示其皮包內有新台幣（下同）一千元。上訴人得知陳女之提款卡密碼後，明知陳女之口鼻均呈出血狀態，並深知口鼻部係人體之重要呼吸器官，若口鼻均遭封塞，將無法呼吸，且陳女之雙手、雙腳均遭膠帶綑綁，無法排除口、鼻部綑綁之膠帶，勢將因不能呼吸而窒息死亡，竟因與陳女相識，而萌殺害之犯意，將先前塞於陳女嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部，並以前揭棕色膠帶，將陳女之口部及鼻部纏繞綑綁多圈，致陳女之口部及鼻部均遭封塞，呼吸道受阻而陷於無法呼吸之狀態。上訴人於陳女窒息死亡前，見陳女僅著無袖上衣及短褲，且雙手、雙腳均遭綑綁無從抗拒，又萌強制性交之犯意，將陳女之短褲及內褲褪至小腿部，以不詳器物插入陳女之肛門，而強制性交得逞後，即搜尋屋內財物，嗣發覺陳女臉色發黑、呼吸及心跳均停止，已窒息死亡，遂將陳女抱進該臥室之浴室內，將陳女之身體以正面朝下俯臥之姿勢置於浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走陳女所有之棕色皮包一只（內有陳女所有之現款一千元、上開○銀、○○之提款卡各一枚、機車駕駛執照一張、行車執照一張、機車保險證一張、掛號證一張、○○大學校友證一張、借閱證一張、塑膠質卡二張、○○大學信用卡二張、紀錄卡三張、紙張二張）、及藍色背包一只（內有陳女所有之摩托羅拉牌Ｔ一九一型行動電話機一支、愛華牌耳機一副、計算用紙一疊、財政學課本一本、螢光筆三支、修正液一瓶、修正帶一個、卡西歐牌計算機一台、小包面紙一包、吸油面紙一包、木製鉛筆盒一個、鑰匙二串），離開上址，並騎機車至高雄市○○區○○○路上之○○○○○○分行，接續於九十一年七月十日凌晨二時三十分六秒及二時二十六分四十三秒，先後以強盜所得之陳女所有○銀○○分行提款卡插入○○○○○○分行設置之自動提款機，輸入陳女受迫告知之密碼，藉以提領現金之不正方法，從自動提款機各取得五千元（共一萬元），得手後，即騎機車攜帶前開強盜所得之財物，至高雄市○○路○○○巷○○號「○○中樓」大樓十樓訪友，並將強盜所得之一千元、○銀提款卡、○○提款卡及行動電話機留存，其餘物品均放入陳女之藍色背包內，丟棄於「○○中樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶。而於當日至高雄市○○飯店投宿，並於當日十二時許退房後，於同日十六時許返回服役單位。嗣於九十一年七月十日十四時許，「○○中樓」大樓之清潔工吳○珠在該大樓十樓樓梯間之垃圾桶內發現前開遭上訴人丟棄之陳女所有藍色背包，將該背包內之棕色皮包及鑰匙二串交與「○○中樓」大樓之管理員謝○慶，謝○慶依據皮包內之機車保險證查出陳女之家中電話，通知陳女之父陳○豐（姓名在卷）前來領取，陳○豐因無法與陳女聯絡，而於同日二十二時許，會同房東開門進入陳女租住處，經陳○豐踹開遭反鎖之浴室門後，發現陳女已遭殺害死亡，隨即報警處理。其後，警方查看「○○中樓」之監視錄影帶，並於九十一年七月十二日凌晨一時許，持翻拍之可疑男子相片，訪查先前上訴人至該大樓十樓探訪之友人，發覺上訴人涉嫌重大，而持檢察官簽發之拘票，於同年月十二日十四時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○○超商」，拘捕上訴人，並在上訴人所攜帶之ＮＩＫＥ牌背包內起出陳女之上述○○提款卡一枚及行動電話機一支。又扣得上訴人所有供強盜殺人所用之僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條。至上訴人強盜所得之一千元及持陳女之○銀提款卡詐領之一萬元，則均已花用無餘等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人犯強盜罪而故意殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而依法應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百五十八條之三規定甚明。上訴人於警訊及事實審偵、審中辯稱伊無殺害被害人陳女之犯意，因要防止被害人出聲呼叫，始用其草綠色內褲塞於被害人之口中，再以棕色膠帶纏繞固定，防止被害人繼續流血。只綁到嘴巴，鼻子沒有蒙住，並非蓄意使被害人窒息等語（警卷第二頁正面、偵查卷第四十一頁、第一審卷第一一四頁、原審法院上重訴字卷第五十三頁、第一三一頁）。而卷附高雄市政府警察局刑事鑑識中心第一次勘查現場之所謂現場相片１卷編號一七八、一七九、一八一、一八二之相片（現場相片卷１）亦顯示被害人僅口部遭膠帶封住，鼻部並未被封塞。究竟拍照前陳女口部被綁之膠帶有無被移動過？陳女之鼻部當初是否一併被綁？攸關上訴人於強盜時是否故意殺被害人之認定，原審為釐清事實真相，傳訊證人即高雄市政府警察局刑事鑑識中心人員吳○修及被害人之父陳○豐作證調查。證人吳○修證稱：「……我們到現場後才由我們接手，我看到是封到嘴唇，之前的事情我不知道。」等語（原審法院上重更㈠卷第九十六頁），然尚不足以釐清當時之情狀。至證人陳○豐雖證稱：「我進去（指會同房東進入陳女租住處，踹開浴室門）後，看到我女兒（指陳女）在浴缸趴著，我有抬我女兒一下……當時我女兒嘴巴、鼻子被膠帶封住，只剩下眼睛瞇著……」等語，但原審訊問證人陳○豐時，並未依法命其具結，原審遽採陳○豐前開證詞，為上訴人不利之認定，尚有未合。上訴人於前開強盜過程中，將先前塞於陳女嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部後，以膠帶纏繞綑綁時，是否將陳女之口、鼻一併綑綁封塞，或僅綑綁陳女之口部，但因膠帶寬大，致覆蓋及鼻孔？而其膠帶除封塞口部外，亦覆蓋及鼻孔，是否為上訴人故意為之？又茍上訴人係以膠帶綑綁陳女之口部及頸部，未蓄意將陳女之鼻部一併綑綁，只因膠帶寬大蓋及鼻孔，然其既知先前對陳女施暴行，陳女鼻腔業已出血，猶將被害人手腳綑綁，並以膠帶纏繞綑綁陳女之口部及頸部，致陳女窒息死亡，是否具殺人之犯意？原審未詳加調查釐清，論述明白，遽予判決，尚嫌速斷。㈡、按「犯強盜罪而故意殺人」及「犯強盜罪而強制性交」者，均為結合犯，刑法第三百三十二條第一項、第二項第二款分別定有處罰明文。如基於一個包括之認識，對於同一被害人實施強盜，而兼有強制性交及殺人行為時，因強盜之基礎行為祇有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰。不能就一個強盜行為同時與他行為成立二個結合罪名，而為二次評價。原判決前開認定之事實如果無訛，則上訴人實施強盜行為時，對被害人為強制性交行為，並予以殺害，因殺人剝奪他人生命較強制性交之犯罪情節為重，應以殺人與強盜之基礎行為結合，成立刑法第三百三十二條第一項之犯強盜罪而故意殺人罪，另其對於被害人強制性交部分，則成立同法第二百二十一條第一項之對於女子以強暴而為性交罪。至上訴人持被害人之金融卡由自動櫃員機領款，係觸犯刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，因與所犯強盜殺人罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依法從一重之犯強盜罪而故意殺人罪處斷，再與所犯對於女子以強暴而為性交罪，併合處罰，方為適法。原判決卻以上訴人係利用犯強盜罪之時機及處所，犯刑法第二百七十一條第一項之故意殺人罪，及同法第二百二十一條第一項之強制性交罪。其強盜罪而故意殺人及犯強盜罪而有強制性交之行為，分別結合成立刑法第三百三十二條第一項之犯強盜罪而故意殺人罪，及同法條第二項第二款之犯強盜罪而有強制性交行為罪。因其僅有一個強盜行為，而犯二個結合犯之罪名，依想像競合犯之例，從情節較重之犯強盜罪而故意殺人罪處斷，將一個強盜行為為二次刑罰之評價，亦有可議。原判決既有違誤，應認上訴非無理由，仍有撤銷發回更審之原因。又依原判決之認定，上訴人用以綑綁被害人犯罪所用之物為塑膠帶，至塑膠帶用完後，所剩之紙筒是否已成廢棄之物品？能否認係上訴人用以犯罪之物，而有宣告沒收之必要？更審時宜並注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
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