最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三三九四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林永頌律師
施穎弘律師黃韋齊律師右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三十日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下之男子，以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑捌年；又連續對十四歲以下之男子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑叁年貳月；又連續對於男子利用其心神喪失之相類情形，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；又連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行前，入相當處所，施以治療至治癒為止，但最長不得逾叁年；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第三百零九條規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載左列事項：……諭知保安處分者，其處分及期間」；又刑法第九十一條之一規定之治療處分，係以犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪為前提，屬於保安處分之一種，與被告所犯之罪有從屬關係，則有罪判決，若認定有施以治療之必要者，應於主文所宣告被告罪名之下諭知治療處分，方為合法；若被告犯數罪，僅宣告其罪名及刑期，未諭知治療處分及其期間，而於依刑法第五十一條各款規定合併定其應執行之刑後，始諭知治療處分，自屬違法。原判決認定上訴人係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之連續加重強制性交罪、第二百二十四條之一之連續加重強制猥褻罪、第二百二十五條第二項之連續趁機猥褻罪及第二百二十七條第二項之連續加重猥褻罪，所犯四罪應予併罰，並經鑑定認應於刑之執行前，入相當處所，施以治療至治癒為止，但最長不得逾三年；然判決主文欄宣告之各罪刑均未諭知該項保安處分，僅於定其應執行刑後方予諭知，殊屬違誤。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「Ａ，民國000年0月00日生，八十九年二月五日由父親與伯父一起帶至台北縣汐止市○○街○○○巷○○號的念佛會，交給甲○○，甲○○自八十九年二月五日起至同年七月九日止（Ａ當時為滿十歲的兒童），違反Ａ的意願，對Ａ性侵害的次數至少十次。其情形如下：⑴八十九年二月五日，在念佛會法師浴室，其吸Ａ的生殖器後，按著Ａ的頭去吸其生殖器，另一手則撫摸連Ａ下體。⑵其餘多次在其寢室（八十九年七月九日在教室），其撫摸Ａ下體，並要Ａ為其口交．有時甚至將生殖器插入Ａ的肛門」（原判決正本第三頁）；所稱：「至少十次」、「多次」，究為幾次？且就認定上訴人性侵害Ａ多次或十次以上之事實，未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，俱屬違誤。㈢原判決於事實欄二｜㈧認定：「Ａ，000年0月000日生，八十九年五月二十五日至學院。甲○○於八十九年六月間某日起至同年七月二十三、二十四日止（Ａ當時為年滿十一歲的兒童），在其中三日，先在其寮房內，以抓癢為由，要Ａ抓其下體一次；後在八十九年案發前七月下旬某日半夜三時許，在法師浴室抱住Ａ，要Ａ撫摸其下體，最後一次則在教室沙發，其吸Ａ的下體」；如果無訛，上訴人口交被害人Ａ，是否犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男子為性交罪？原判決於理由欄說明上訴人此部分係犯同法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之男子為猥褻罪（原判決正本第四十五頁），有適用法則不當之違法。㈣原判決於理由欄說明：「證人歐○成（即釋○吉、○○師父）於⒏⒈檢察官訊問時稱：看到被告對小孩抱抱、親親嘴，他有時候會罵他不要這樣，出家人這樣很難看等語；證人楊○空於⒏檢察官訊問時稱：小沙彌在上、下課回來，被告會抱小沙彌，親臉頰，有幾位會親嘴等語；證人宋○美於⒏檢察官訊問時稱：曾看過被告抱小孩，也看過被告嘴對嘴親『○○』等語；綜上所述，足證被告在平時的舉止，確實已經超越某種應遵守的尺度，這也足以說明被告為何會進一步有前開性侵害行為的佐證」（原判決正本第二十七頁、第二十八頁）；然上訴人平時若曾抱小孩、親小孩之舉動，何以得作為論處本件上訴人罪刑之補強證據？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 王 居 財法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
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